上訴人（原審被告）：清尚某某裝飾工程（北京）有限公司，住所地北京市大興區(qū)龐各莊鎮(zhèn)甜園路8號(hào)1號(hào)樓112室。
法定代表人:李永進(jìn)，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孫良軍,男，該公司員工。
委托訴訟代理人：高國(guó)靜，河北冠廷律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：椽工工程技術(shù)（北京）有限公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)望京西園四區(qū)424號(hào)樓7層711室。
法定代表人：徐飛，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙敏，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：王新泉，北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師。

上訴人清尚某某裝飾工程（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱清尚某某公司）因與被上訴人椽工工程技術(shù)（北京）有限公司（以下簡(jiǎn)稱椽工公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省灤平縣人民法院（2018）冀0824民初1852號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月16日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人清尚某某公司委托訴訟代理人孫良軍、高國(guó)靜，被上訴人椽工公司委托訴訟代理人趙敏、王新泉到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
清尚某某公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，并且駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、本案雙方之間應(yīng)當(dāng)是裝飾裝修合同關(guān)系，原審判決認(rèn)定為建設(shè)工程施工合同關(guān)系是錯(cuò)誤的。首先，根據(jù)雙方簽訂的《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同》，第一條明確寫明本案的工程是“鳳凰谷藝術(shù)小鎮(zhèn)藝慧中心室內(nèi)裝修”，并且在被上訴人自己的證據(jù)目錄證明目的當(dāng)中，也明確承認(rèn)雙方之間是裝修工程施工合同。其次，根據(jù)雙方簽訂的合同內(nèi)容來(lái)看，雙方約定的被上訴人為上訴人施工內(nèi)容包括地面、臺(tái)階、曲面墻等，這些施工內(nèi)容也全部屬于裝飾裝修的范疇，而并不屬于建設(shè)工程的范疇。因此，原審判決適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定作出判決，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。第二、關(guān)于被上訴人施工存在質(zhì)量問題。首先，上訴人提供的《裝修合同》以及2017年10月25日有被上訴人趙大敏出席的會(huì)議紀(jì)要能夠證實(shí)，雙方在施工前對(duì)于合同的用料是有明確約定的。鋼筋網(wǎng)片要求為1.2×1.8，網(wǎng)眼為10cm×10cm（熱軋光圓鋼筋直徑為6mm），但通過上訴人在原審中提供的證據(jù)三監(jiān)理公司出具的《關(guān)于室內(nèi)清水混凝土地面施工的事宜》通知單能夠證實(shí)，被上訴人使用的僅僅為直徑3mm熱軋光圓鋼筋。這樣不需要經(jīng)過鑒定的明顯質(zhì)量問題原審判決竟然視而不見作出判決，明顯是錯(cuò)誤的。在有根據(jù)施工前技術(shù)交底及施工方案約定，混凝土為鋼纖維混凝，被上訴人提供的混凝土配合比及合格證中未含此種摻合料，故混凝土為不合格產(chǎn)品；施工現(xiàn)場(chǎng)地面澆筑混凝土?xí)r，未進(jìn)行任何振搗處理，根據(jù)施工規(guī)范要求混凝土澆筑時(shí)必須做密實(shí)度處理。綜上所述要求由建筑檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，對(duì)鋼筋網(wǎng)片的保護(hù)層、混凝土強(qiáng)度及密實(shí)度、混凝土摻合料的含量等進(jìn)行檢測(cè)。其次，通過一審的庭審還查明了一個(gè)問題，被上訴人對(duì)于自己的施工范圍存在質(zhì)量問題的事實(shí)是認(rèn)可的，具體包括地面開裂、相關(guān)材料未進(jìn)行報(bào)備等，只是被上訴人一直強(qiáng)調(diào)該工程之所以存在質(zhì)量問題是由于上訴人的原因所導(dǎo)致的。被上訴人的施工存在質(zhì)量問題其主張系上訴人原因造成，應(yīng)當(dāng)由被上訴人對(duì)于自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)，但是在整個(gè)一審?fù)徶?，被上訴人也沒有提供出質(zhì)量問題系上訴人原因?qū)е碌淖C據(jù)。因此，原審判決在明顯存在質(zhì)量問題情況下判決上訴人全額支付被上訴人工程款是錯(cuò)誤的。再次，原審判決在被上訴人的施工存在質(zhì)量問題，并且質(zhì)量問題進(jìn)行修復(fù)損失未確定的情況下，直接判決上訴人支付被上訴人全額工程款，導(dǎo)致上訴人的合法權(quán)益無(wú)法得到維護(hù)。最后，在一審中，上訴人曾經(jīng)向一審法院提出對(duì)于質(zhì)量進(jìn)行鑒定，為此一審法院組織雙方到施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了勘驗(yàn)。此后，上訴人一直等待一審法院通知協(xié)商鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，然而一審法院卻在沒有向上訴人作出任何口頭或者書面通知的情況下，直接作出了判決。這樣的判決明顯程序是違法的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。第三、原審判決認(rèn)定該工程已由業(yè)主使用，進(jìn)而認(rèn)定為合格工程也是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。首先，原審判決依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條作出判決屬于適用法律錯(cuò)誤。該條規(guī)定的是發(fā)包方也就是合同的相對(duì)方使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，而本案中通過雙方提供的裝修合同及補(bǔ)充協(xié)議可以看到，本案的發(fā)包方應(yīng)當(dāng)是上訴人，上訴人并沒有對(duì)本案中的工程進(jìn)行使用。所以，一審判決以業(yè)主作為發(fā)包方適用該條規(guī)定屬于認(rèn)定主體的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。其次，一審判決依據(jù)《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更》第六條第2款作出判決也屬于認(rèn)定事實(shí)不清。因?yàn)樵摋l約定同樣只適用于合同的雙方，該條規(guī)定相當(dāng)清楚，那就是甲方也就是上訴人使用的，才視為合格。而本案中，通過一審已經(jīng)查明的是上訴人沒有使用該工程，只是業(yè)主為了減少自己的損失，而暫時(shí)使用了該工程，該條約定并不適用于本案目前的實(shí)際情況。綜上所述，在被上訴人的工程存在質(zhì)量問題，并且質(zhì)量問題修復(fù)損失并未確定并且被上訴人也拒不進(jìn)行修復(fù)的情況下，上訴人有充分理由暫不支付被上訴人工程款。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，并且適用法律錯(cuò)誤。故提起上訴望二審法院予以糾正后駁回被上訴人的起訴。
椽工公司辯稱，一審法院作出的民事判決，認(rèn)定事實(shí)準(zhǔn)確，適用法律正確。具體事實(shí)及理由如下：一、本案適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》完全正確。根據(jù)我國(guó)《民事案由規(guī)定》，建設(shè)工程施工合同糾紛與裝飾裝修合同糾紛并為第四級(jí)案由規(guī)定，均歸于第三級(jí)建設(shè)工程合同糾紛下屬案由，因此，無(wú)論本案工程是建設(shè)工程施工合同糾紛還是裝飾裝修合同糾紛，其針對(duì)的內(nèi)容均為建設(shè)工程是毫無(wú)疑問的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖未規(guī)定適用范圍，但根據(jù)其規(guī)定的內(nèi)容不難理解，凡是工程施工（無(wú)論是裝飾裝修施工還是建設(shè)工程）都可適用或可參照適用該司法解釋。二、本案合同履行中出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題，并非答辯人原因造成。KORODUR清水混凝土地面施工有嚴(yán)格的溫度要求，一般要求施工的地面溫度為15度左右，超過該溫度會(huì)使新澆筑混凝土地面內(nèi)溫度急劇上升，最終導(dǎo)致新澆筑地面收縮開裂。但涉案工程施工期間正值冬季，業(yè)主天緣兆業(yè)物業(yè)公司和被答辯人為了防止地采暖爆管同時(shí)被答辯人為了趕工期，被答辯人進(jìn)行貼墻皮作業(yè)需要較高溫度烘干，因此業(yè)主和被答辯人將地采暖溫度全開30度，答辯人發(fā)現(xiàn)后即自行調(diào)低，結(jié)果業(yè)主和被答辯人不同意，又將地采暖溫度調(diào)高。對(duì)此，答辯人向業(yè)主和被答辯人也正式致函說明。在答辯人完成新澆筑混凝土地面僅一天內(nèi)，地面強(qiáng)度不足的情況下，被答辯人未進(jìn)行任何地面保護(hù)性措施，即堆放了大量的腳手架和其他施工材料開始施工，這也是地面開裂的原因之一。答辯人對(duì)此也曾要求被答辯人采取地面保護(hù)措施后再施工，但被答辯人未采取任何保護(hù)措施。同時(shí)，在現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)中，發(fā)現(xiàn)臺(tái)階不平的現(xiàn)象，出現(xiàn)這種情況的原因是答辯人進(jìn)場(chǎng)時(shí)由被答辯人交付的基礎(chǔ)臺(tái)面高低落差太大，側(cè)面弧形彎度不均，導(dǎo)致答辯人無(wú)法做到精找平。此問題在答辯人施工過程中及項(xiàng)目交工。三方會(huì)商質(zhì)量問題的過程中均未提及，庭審中被答辯人以此理由抗辯不予付款，純屬托詞。另外，關(guān)于材料型號(hào)問題，答辯人在材料進(jìn)場(chǎng)及施工中，已向被答辯人進(jìn)行了說明。具體事實(shí)依據(jù)為：1.被答辯人未在答辯人材料進(jìn)場(chǎng)時(shí)主張過該等資料及報(bào)驗(yàn)資料，而且事實(shí)上答辯人已將該資料全部提供給了被答辯人方姜國(guó)平、孫尚軍。2.關(guān)于鋼筋網(wǎng)片未達(dá)到6mm一事，答辯人已經(jīng)于工程施工期間以正式函件方式向業(yè)主、被答辯人、監(jiān)理進(jìn)行了說明。此后，業(yè)主、被答辯人和監(jiān)理均未提出異議，關(guān)于這點(diǎn)也可以從三方關(guān)于工程質(zhì)量問題會(huì)商錄音中從未提出爭(zhēng)議可以印證。因此，被答辯人以此理由拒付第二筆工程款毫無(wú)事實(shí)依據(jù)。三、涉案合同約定的付款條件未以工程質(zhì)量或材料規(guī)格為前提，答辯人訴請(qǐng)被答辯人支付款項(xiàng)的條件已經(jīng)完全成就，被答辯人理應(yīng)依約支付所有拖欠工程款項(xiàng)。雙方簽署的《施工合同變更》第三條約定了付款時(shí)間金金額。但在合同簽訂后，被答辯人向答辯人支付了首付款中的198000.00元，仍有26424元未支付，該筆費(fèi)用支付的條件僅為合同簽署而未有其他任何附加條件，被答辯人未全額支付，已構(gòu)成違約，應(yīng)及時(shí)支付。被答辯人應(yīng)向答辯人支付的第二筆費(fèi)用149616元，付款條件為材料運(yùn)輸至現(xiàn)場(chǎng)的5日內(nèi)，答辯人于2017年12月22日已全部將材料運(yùn)至現(xiàn)場(chǎng)，且工程已于2018年1月21日完工并交付，該筆工程款的付款條件也已成就，被答辯人應(yīng)向答辯人支付該筆費(fèi)用。被答辯人稱答辯人未向其提交材料出廠證明等資料以及鋼筋網(wǎng)片不符合其要求拒絕付款，完全是拒付工程款的借口。第三筆費(fèi)用224424元，雙方約定付款條件為施工完成后5日內(nèi)支付，現(xiàn)工程已于2018年1月21日完工后交付因此第三筆工程款付款條件也已成就，被答辯人理應(yīng)支付。第四筆費(fèi)用112212元，雙方約定在項(xiàng)目交工5日后支付，答辯人認(rèn)為該筆費(fèi)用的支付條件也已成就，被答辯人拒不支付構(gòu)成違約，故應(yīng)及時(shí)支付答辯人。四、涉案工程已由被答辯人接收并統(tǒng)一轉(zhuǎn)交業(yè)主投入使用，應(yīng)視為被答辯人認(rèn)可該工程驗(yàn)收合格?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。另根據(jù)《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更》第六條第2款約定“對(duì)乙方（答辯人）施工區(qū)域，不論甲方（被答辯人）是否驗(yàn)收，只要甲方投入使用，均視為驗(yàn)收合格”。本案中，在答辯人于2018年1月20日就涉案工程施工完畢后，要求被答辯人驗(yàn)收，被答辯人借口工程質(zhì)量問題不予驗(yàn)收，但在1月21日，涉案工程歸屬到被答辯人總包工程，經(jīng)被答辯人轉(zhuǎn)交，被業(yè)主統(tǒng)一接受使用，因此，依據(jù)司法解釋規(guī)定以及雙方的合同約定，該工程系由被答辯人接收并轉(zhuǎn)交業(yè)主使用，也應(yīng)視為被被答辯人接收，后其以工程質(zhì)量問題為由拒絕支付工程款，毫無(wú)法律依據(jù)，其上訴理由，不應(yīng)得到支持。
椽工公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法判令被告支付原告工程款512676.00元人民幣；2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2017年11月3日，原、被告簽署了《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同》（合同編號(hào)：DURAAMEN20171102-1），約定由原告為被告方提供鳳凰谷藝術(shù)小鎮(zhèn)藝慧中心室內(nèi)裝修工程的KORODURHE65地面和臺(tái)階、曲面墻施工工作。合同簽訂后，清尚某某公司向椽木公司支付工程款198000.00元。后由于冬季混凝土施工材料費(fèi)增加、措施費(fèi)增加及成品地面保護(hù)的原因，價(jià)格增項(xiàng)、價(jià)格變動(dòng)，雙方又簽訂了《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更（合同編號(hào)：DURAAMEN20171220-1），確定工程總價(jià)款為748080.00元。雙方約定合同簽訂后被告向原告支付30%的首付款，即224424.00元，原告材料運(yùn)至現(xiàn)場(chǎng)的5日內(nèi)，被告支付原告20%的款項(xiàng)即149616.00元及變更后第一筆付款不足部分26424.00元，合計(jì)176040.00元；施工完成后5日內(nèi)，被告支付原告30%的工程款，即224424.00元；項(xiàng)目交工后5日內(nèi)，被告支付原告合同15%的工程款，即112212.00元；剩余5%工程款即37404.00元作為質(zhì)保金，一年質(zhì)保期屆滿后支付。同時(shí)約定，如被告未按照合同約定付款，每日按逾期未付款的0.1%支付違約金。上述合同簽訂后，被告向原告支付了198000.00元工程款。2018年1月20日原告施工完成后，因原告施工工程出現(xiàn)地面開裂等原因?qū)е码p方因剩余工程款的支付問題發(fā)生爭(zhēng)議，除作為質(zhì)保金5%工程款即37404.00元外，其余工程款512676.00元被告至今未付。另經(jīng)本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查查明，該工程現(xiàn)已由業(yè)主天緣兆業(yè)投入使用。
一審法院認(rèn)為，依法成立的合同，自成立時(shí)生效，對(duì)當(dāng)事人具有約束力。原告椽工公司與被告清尚某某公司簽訂的《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同》和《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。被告清尚某某公司在庭審答辯時(shí)提出本案應(yīng)由北京朝陽(yáng)區(qū)人民法院管轄，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)在提交答辯狀期間內(nèi)提出，未在答辯狀期間內(nèi)提出并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，故本院對(duì)本案有管轄權(quán)。被告辯稱本案原、被告間系裝飾裝修合同關(guān)系，綜合雙方簽訂的合同及施工情況，本案應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。庭審中，原、被告均未提出工程峻工驗(yàn)收證明，被告提出原告的施工存在質(zhì)量問題并要求對(duì)工程質(zhì)量問題進(jìn)行鑒定，但因該工程已由業(yè)主投入使用，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條和雙方簽訂的《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更》第六條第2款“對(duì)乙方施工區(qū)域，不論甲方是否驗(yàn)收，只要甲方投入使用，均視為驗(yàn)收合格”的規(guī)定，其辯解意見本院不予支持，也沒有鑒定的必要，故對(duì)被告要求對(duì)工程質(zhì)量問題進(jìn)行鑒定的請(qǐng)求不予支持。被告提出因工程存在質(zhì)量問題業(yè)主未向被告支付工程款，故原告無(wú)權(quán)向被告主張工程款，無(wú)法律依據(jù)。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定，判決：被告清尚某某裝飾工程（北京）有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告椽工工程技術(shù)（北京）有限公司工程款人民幣512676.00元。
二審中，上訴人提交證據(jù)：一、被上訴人給付我方的DESIGH清水混凝土地坪方案，欲證明被上訴人應(yīng)使用鋼纖維混凝土。方案第二條明確被上訴人使用的混凝土應(yīng)為鋼纖維混凝土，厚度50毫米。二、被上訴人提交我方的開盤鑒定一份、商品混凝土出廠合格證一份、混凝土配合比申請(qǐng)單一份，該三份證據(jù)證實(shí)被上訴人所使用的混凝土不含有鋼纖維，是導(dǎo)致地面開裂的主要原因。被上訴人質(zhì)證意見：一號(hào)證據(jù)是2017年12月4日的，在一審前已經(jīng)有這個(gè)材料了，我們不認(rèn)為是新證據(jù)。被上訴人在施工過程中已經(jīng)使用了鋼纖維混凝土。二號(hào)證據(jù)不是我們給上訴人的，不認(rèn)可真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，北京盛世維公司和本案無(wú)關(guān)。經(jīng)本院審查認(rèn)為，上述證據(jù)不屬于一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，不符合二審新證據(jù)的規(guī)定，本院不予采納。一審判決認(rèn)定的事實(shí)有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證，依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同》和《椽工工程技術(shù)（北京）有限公司施工合同變更》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)認(rèn)定合法有效。根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，建設(shè)工程施工合同糾紛與裝飾裝修合同糾紛屬于第三級(jí)建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第四級(jí)案由，且涉訴工程用于售樓處，系非家裝的、大型的裝飾裝修合同，一審法院認(rèn)定本案為建設(shè)工程施工合同糾紛并無(wú)不當(dāng)，并據(jù)此適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》作出判決符合客觀實(shí)際情況。雙方均認(rèn)可涉訴工程存在質(zhì)量問題，但對(duì)出現(xiàn)質(zhì)量問題的原因各執(zhí)一詞，且上訴人在一審中并未提出反訴，一審法院對(duì)上訴人要求對(duì)工程質(zhì)量問題進(jìn)行鑒定的請(qǐng)求不予支持符合法律規(guī)定。上訴人如對(duì)工程質(zhì)量確有爭(zhēng)議，可另行主張權(quán)利。
綜上所述，清尚某某公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)8920.00元，由上訴人清尚某某裝飾工程（北京）有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng) 周亞秋
審判員 李莉
審判員 應(yīng)春明

書記員： 劉明喆