湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司
陳小利（湖北中和信律師事務所）
童梅（湖北中和信律師事務所）
京山縣京誠投資開發(fā)有限公司
謝風琴（湖北惠山律師事務所）

上訴人（原審原告）:湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司，住所地京山縣新市鎮(zhèn)新市大道183號。
法定代表人:向祥濤，該公司總經理。
委托代理人:陳小利，湖北中和信律師事務所律師。
委托代理人:童梅，湖北中和信律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）:京山縣京誠投資開發(fā)有限公司，住所地京山縣新市鎮(zhèn)新市大道新陽大廈七樓。
法定代表人:周志紅，該公司董事長。
委托代理人:謝風琴，湖北惠山律師事務所律師。
上訴人湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司（以下簡稱湖北創(chuàng)智公司）因與被上訴人京山縣京誠投資開發(fā)有限公司（以下簡稱京誠公司）侵權責任糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2015）鄂京山民一初字第00063號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年10月13日公開開庭審理了本案。上訴人湖北創(chuàng)智公司的委托代理人陳小利、童梅，被上訴人京誠公司的委托代理人謝風琴到庭參加訴訟。庭審后，雙方當事人均認為有和解可能，申請本院給予庭外和解期二個月，庭外和解期從審限中依法扣除。和解期滿，雙方當事人未能達成一致意見。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，證據1是京山縣機構編制委員會根據省政府辦公廳的通知而批準印發(fā)的公文，具有真實性、合法性，能夠證明京山縣城市管理局為涉案路段廣告經營權的行政主管單位，故對證據1予以采信；京山縣建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》第三條第1款約定:“建設局對成交后的道路廣告設置有權按規(guī)劃要求進行審批選址、定位，對乙方提供的設計方案進行審查，并進行改造?！钡谌龡l第5款約定:“乙方成交的道路交通廣告支架等固定設施由乙方投資建設，電源及電費由乙方負責?！钡谌龡l第7款約定:“乙方利用供電部門等相關單位的設施做廣告，要征得供電部門等相關單位的同意，并報建設部門行政審批。”可見，《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》第一條雖約定將涉案路段的所有廣告經營權出讓給武漢創(chuàng)智公司，但這種出讓并非是無條件、無義務的，武漢創(chuàng)智公司設置的每一處廣告位均需先向相關行政主管單位申報，經審批后，自行投資建設所需設施，此點在2010年7月26日京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》中也得到了充分的體現(xiàn)，如《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》第一條約定:“乙方在取得經營權后多次向甲方申報戶外廣告位設置方案，甲方于2009年4月才批準乙方在該路段設置2處t型廣告架。”第二條第2款約定:“該路段未設置的廣告位按原合同申報審批?！焙眲?chuàng)智公司受讓上述合同及協(xié)議，自然也應承擔合同及協(xié)議約定的義務。顯然，上述合同、協(xié)議的約定及履行情況與京山縣城市管理局出具的說明一致，故對證據2予以采信。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第六條 ?第一款 ?規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任?？梢?，一般侵權行為責任的構成應包括四個必備要件，即違法行為、損害事實、因果關系及主觀過錯。本案中，京誠公司在涉案路段的公汽站亭建設廣告位、以公開招投標方式對廣告位進行經營的行為是否屬于侵權行為，是否應承擔侵權責任，關鍵在于判斷京誠公司的行為是否符合一般侵權行為責任構成要件。從上述證據分析可知，湖北創(chuàng)智公司享有涉案路段的廣告經營權并不具有獨有性、排他性，根據《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》及《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》的約定，湖北創(chuàng)智公司設置的廣告位均需先后經過申報、審批、建設等程序，通過審核案件現(xiàn)有證據，湖北創(chuàng)智公司所享有廣告位僅為涉案路段南北兩個t型廣告架，而涉案路段公汽站亭廣告位，即非湖北創(chuàng)智公司向相關行政單位申報審批所有，也非湖北創(chuàng)智公司投資建設，顯然，不屬于湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權范圍內，所以，京誠公司的行為并未給湖北創(chuàng)智公司的合法權益造成損害，不符合一般侵權行為責任構成要件。同時，對于十字路口交通島的廣告位，因未有證據證明京誠公司實施了經營行為，不存在侵權，原判決對此闡述充分，本院不再贅述。故京誠公司在本案中的行為不構成侵權，不應承擔侵權責任。
另，原判決說理部分雖存在瑕疵，但判決結果處理得當，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百三十四條 ?之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1150元，由上訴人湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，證據1是京山縣機構編制委員會根據省政府辦公廳的通知而批準印發(fā)的公文，具有真實性、合法性，能夠證明京山縣城市管理局為涉案路段廣告經營權的行政主管單位，故對證據1予以采信；京山縣建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》第三條第1款約定:“建設局對成交后的道路廣告設置有權按規(guī)劃要求進行審批選址、定位，對乙方提供的設計方案進行審查，并進行改造。”第三條第5款約定:“乙方成交的道路交通廣告支架等固定設施由乙方投資建設，電源及電費由乙方負責?！钡谌龡l第7款約定:“乙方利用供電部門等相關單位的設施做廣告，要征得供電部門等相關單位的同意，并報建設部門行政審批?！笨梢?，《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》第一條雖約定將涉案路段的所有廣告經營權出讓給武漢創(chuàng)智公司，但這種出讓并非是無條件、無義務的，武漢創(chuàng)智公司設置的每一處廣告位均需先向相關行政主管單位申報，經審批后，自行投資建設所需設施，此點在2010年7月26日京山縣住房和城鄉(xiāng)建設局與武漢創(chuàng)智公司簽訂的《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》中也得到了充分的體現(xiàn)，如《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》第一條約定:“乙方在取得經營權后多次向甲方申報戶外廣告位設置方案，甲方于2009年4月才批準乙方在該路段設置2處t型廣告架?！钡诙l第2款約定:“該路段未設置的廣告位按原合同申報審批。”湖北創(chuàng)智公司受讓上述合同及協(xié)議，自然也應承擔合同及協(xié)議約定的義務。顯然，上述合同、協(xié)議的約定及履行情況與京山縣城市管理局出具的說明一致，故對證據2予以采信。
根據《中華人民共和國侵權責任法》第六條 ?第一款 ?規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。可見，一般侵權行為責任的構成應包括四個必備要件，即違法行為、損害事實、因果關系及主觀過錯。本案中，京誠公司在涉案路段的公汽站亭建設廣告位、以公開招投標方式對廣告位進行經營的行為是否屬于侵權行為，是否應承擔侵權責任，關鍵在于判斷京誠公司的行為是否符合一般侵權行為責任構成要件。從上述證據分析可知，湖北創(chuàng)智公司享有涉案路段的廣告經營權并不具有獨有性、排他性，根據《京山縣城市道路廣告經營權出讓合同》及《新市大道戶外廣告經營權延期補充協(xié)議書》的約定，湖北創(chuàng)智公司設置的廣告位均需先后經過申報、審批、建設等程序，通過審核案件現(xiàn)有證據，湖北創(chuàng)智公司所享有廣告位僅為涉案路段南北兩個t型廣告架，而涉案路段公汽站亭廣告位，即非湖北創(chuàng)智公司向相關行政單位申報審批所有，也非湖北創(chuàng)智公司投資建設，顯然，不屬于湖北創(chuàng)智公司的廣告經營權范圍內，所以，京誠公司的行為并未給湖北創(chuàng)智公司的合法權益造成損害，不符合一般侵權行為責任構成要件。同時，對于十字路口交通島的廣告位，因未有證據證明京誠公司實施了經營行為，不存在侵權，原判決對此闡述充分，本院不再贅述。故京誠公司在本案中的行為不構成侵權，不應承擔侵權責任。
另，原判決說理部分雖存在瑕疵，但判決結果處理得當，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?、最高人民法院《關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第三百三十四條 ?之規(guī)定，經合議庭評議，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1150元，由上訴人湖北創(chuàng)智傳媒廣告有限公司負擔。

審判長：蘇華
審判員：張宙飛
審判員：李丹

書記員：周立