上訴人（原審被告）：湖北楚某幕墻裝飾有限公司，住所荊門高新區(qū)·掇刀區(qū)興隆大道295號（湖北楚某塑膠公司內(nèi)），統(tǒng)一社會信用代碼91420800691784982B。
法定代表人：陶聰，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陶自成，男，該公司董事長。
委托訴訟代理人：張雪豐，湖北中科律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北世達(dá)房地產(chǎn)投資有限公司，住所京山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)輕機大道188號，統(tǒng)一社會信用代碼91420821670366386D。
法定代表人：周翔，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：姚青山，湖北法之星律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北楚某幕墻裝飾有限公司（以下簡稱楚某公司）因與被上訴人湖北世達(dá)房地產(chǎn)投資有限公司（以下簡稱世達(dá)公司）承攬合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院于2017年6月1日作出的(2015)鄂京山民二初字第00220號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年7月21日立案后，依法組成合議庭，于2017年8月17日公開開庭審理了本案。上訴人楚某公司的委托訴訟代理人張雪豐，被上訴人世達(dá)公司的委托訴訟代理人姚青山到庭參加訴訟。

本院認(rèn)為，二審中，雙方當(dāng)事人爭議在于，（1）雙方是否成立承攬合同關(guān)系；（2）如果成立承攬合同關(guān)系，楚某公司承攬工程是否存在質(zhì)量不合格的問題；（3）如果承攬工程質(zhì)量不合格，造成的損失如何認(rèn)定。
（一）關(guān)于防雷絲安裝工程的約定
世達(dá)公司主張，雙方之間存在安裝防雷絲的口頭約定，并于一審中提供了下列證據(jù)：（1）材料進(jìn)場收貨單，由楚某公司當(dāng)時派駐施工現(xiàn)場的管理人員李敬明簽字。（2）世達(dá)公司于2011年12月22日向楚某公司發(fā)出的更換防雷絲通知，由李敬名簽收。（3）申請一審法院向李敬明調(diào)查。李敬明陳述，世達(dá)公司要求安裝鋁合金窗時一并安裝防雷絲，李敬明與楚某公司當(dāng)時的法定代表人陶自成說過；防雷絲是陶自成買的，要求其安裝，施工人員也都將防雷絲與窗戶進(jìn)行了連接。（4）與楚某公司合作鋁合金窗安裝工程的鄭清華出庭作證，陳述防雷絲實際由楚某公司安裝。
二審中，世達(dá)公司就綠林世紀(jì)廣場綜合樓防雷工程的設(shè)計及施工進(jìn)行了說明，并補充了下列證據(jù)材料：1、世達(dá)公司與荊門市華藝建設(shè)有限公司協(xié)議書復(fù)印件；2、世達(dá)公司與荊門市華藝建設(shè)有限公司水電安裝工程項目施工協(xié)議復(fù)印件；3、電氣設(shè)計說明復(fù)印件。
經(jīng)質(zhì)證，楚某公司對三份證據(jù)的真實性沒有異議，但認(rèn)為其與荊門市華藝建設(shè)有限公司均沒有防雷工程施工資質(zhì)，因此不符合氣象法和防雷資質(zhì)管理的規(guī)定；其與世達(dá)公司的合同上也沒有防雷施工方面的約定；其不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，沒有監(jiān)理或者專業(yè)機構(gòu)進(jìn)行指導(dǎo)，也無法完成防雷工程。
因楚某公司對三份證據(jù)的真實性無異議，對該三份證據(jù)予以采納。該三份證據(jù)表明，綠林世紀(jì)廣場綜合樓的總體設(shè)計中包括防雷設(shè)計，荊門市華藝建設(shè)有限公司工程承包范圍包括施工圖紙范圍內(nèi)的土建、水、電、消防、裝飾等工程。據(jù)此，楚某公司提出，世達(dá)公司根本未想過對在建工程做防雷工程，更未就防雷工程進(jìn)行發(fā)包，不能成立。
基于李敬明、鄭清華的證言，李敬明簽字的材料進(jìn)場收貨單，世達(dá)公司要求更換防雷絲的通知，并結(jié)合雙方當(dāng)事人陳述，可以認(rèn)定經(jīng)雙方口頭協(xié)商，楚某公司在制作安裝鋁合金窗時，一并提供并安裝了防雷絲。據(jù)此可以判斷雙方具有訂立安裝防雷絲合同的意愿。據(jù)《中華人民共和國合同法》第十條，當(dāng)事人訂立合同，可以采用書面、口頭或其他形式。因此，盡管雙方未就防雷絲安裝訂立書面合同，但楚某公司實際提供了防雷絲并予以安裝，對此，該公司現(xiàn)場管理人員及項目合作者也予以了證明，因此，雙方之間成立防雷絲安裝合同。一審判斷雙方成立承攬合同關(guān)系，并無錯誤。
楚某公司提出，其提供防雷絲系為世達(dá)公司代購材料。但該項主張與李敬明、鄭清華的陳述不符，也無其他證據(jù)證明。楚某公司提出，其沒有防雷工程施工資質(zhì)、世達(dá)公司也未就防雷絲安裝支付報酬。但防雷絲安裝是否等同于整個防雷工程、是否需要資質(zhì)、楚某公司是否具有施工資質(zhì)，以及雙方是否就防雷絲安裝約定另行支付報酬，均不影響合同的成立。
（二）關(guān)于工程質(zhì)量
楚某公司提出，京山縣防雷檢測所的鑒定，是以幾年后的狀況來鑒定幾年前的工程質(zhì)量，所以鑒定結(jié)論不科學(xué)。經(jīng)詢問，楚某公司進(jìn)一步解釋稱，其當(dāng)初實際安放及連接了防雷絲，但由于世達(dá)公司后期掩埋不及時而導(dǎo)致防雷絲氧化，以致不能接地，因此，不能達(dá)到防雷效果的責(zé)任在世達(dá)公司。
二審中，本院就檢測過程及依據(jù)函詢京山縣防雷檢測所，該所于2017年9月5日書面回復(fù)稱，該所于2014年9月25日受世達(dá)公司委托，對綠林世紀(jì)廣場綜合樓15、16、17、18樓窗戶防雷接地情況進(jìn)行了防雷檢測，并出具檢測說明，檢測結(jié)果為該建筑15、16、17、18樓窗戶的接地電阻無數(shù)據(jù)，不符合《建筑物防雷設(shè)計規(guī)范》的要求；一審中，該所于2016年3月17日再次對綠林世紀(jì)廣場綜合樓19樓的1912、1917號房間窗戶的防雷接地情況進(jìn)行了檢測，檢測結(jié)果為該兩間房間窗戶的接地電阻無數(shù)據(jù)，不符合《建筑物防雷設(shè)計規(guī)范》的要求，并出具了鑒定結(jié)論。
經(jīng)質(zhì)證，雙方當(dāng)事人對京山縣防雷檢測所的復(fù)函無異議。楚某公司認(rèn)為，防雷檢測對賠償問題沒有意義，根據(jù)建筑工程管理條例，其對裝修工程的保質(zhì)期是兩年，但鑒定是兩年之后的情況，不能反映當(dāng)時的情況，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，工程竣工應(yīng)當(dāng)由防雷檢測機構(gòu)檢測驗收，驗收合格后發(fā)合格證書，驗收不合格不能交付使用。所涉工程既然投入使用，說明當(dāng)時驗收是合格的。
經(jīng)審核，京山縣防雷檢測所的鑒定意見為“京山縣綠地世紀(jì)廣場綜合樓（豪威凱瑞大酒店）45米以上外墻鋁合金窗與防雷接地引下線無電氣連接”，系狀態(tài)描述，并未涉及原因。楚某公司的異議實際不針對該鑒定。
鋁合金窗與防雷接地引下線無電氣連接的全部原因尚不清楚，但雙方認(rèn)為防雷絲氧化應(yīng)屬一個原因。據(jù)雙方鋁合金窗施工協(xié)議，工期自合同簽訂之日（2011年6月28日）起85天，鋁合金窗安裝工程實際于2012年6月驗收合格。2011年12月23日世達(dá)公司書面通知楚某公司稱，楚某公司在處理窗戶防雷過程中，采用的防雷絲嚴(yán)重氧化，變成粉末，根本起不到防雷作用，要求更換。對此，李敬明認(rèn)可，并陳述其跟陶自成、鄭清華都說過，他們沒有要求處理。鄭清華也出庭證明防雷絲在安裝中發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題，其當(dāng)時與建設(shè)方、監(jiān)理、施工方包括李敬明一起在現(xiàn)場查看，防雷絲已全部安裝，但用手一捏全部成粉末狀；其也將該情況電話告知陶自成，陶自成讓其與李敬明在京山買防雷絲更換，但其未找著，電話回復(fù)了陶自成。由此可見，尚在施工過程中防雷絲既已氧化，出現(xiàn)質(zhì)量問題，且世達(dá)公司當(dāng)即提出了質(zhì)量異議，要求更換，但楚某公司未作處理。楚某公司提出防雷絲氧化的原因在于掩埋不及時、責(zé)任在世達(dá)公司沒有提供依據(jù)。
據(jù)防雷裝置整改通知書，京山縣防雷檢測所于2014年9月25日經(jīng)現(xiàn)場檢測，發(fā)現(xiàn)綠林世紀(jì)廣場綜合樓所有外墻面金屬窗的抽查均未接地，要求于2015年10月15日前整改完畢。
據(jù)上述證據(jù)及事實可見，安裝過程中防雷絲既已氧化出現(xiàn)質(zhì)量問題，世達(dá)公司當(dāng)即通知楚某公司更換，但楚某公司未作處理；鋁合金窗制作、安裝結(jié)束后，防雷絲連接效果經(jīng)檢測不符合要求。因此，可以判斷防雷絲存在質(zhì)量問題，以致不能實現(xiàn)防雷效果，且世達(dá)公司于施工過程中既已提出質(zhì)量異議并要求整改。防雷檢測系施工結(jié)束后，有關(guān)機構(gòu)對防雷設(shè)施的防雷效果進(jìn)行的客觀檢測，與質(zhì)保期無涉，因此，楚某公司的異議不能成立。
（三）關(guān)于損失
楚某公司提供的防雷絲在施工過程中既已氧化，經(jīng)檢測不能達(dá)到電氣連接的效果，不符合基本質(zhì)量要求。據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十二條，楚某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責(zé)任。因楚某公司實際未進(jìn)行修理或重作，世達(dá)公司要求其賠償損失可予支持，一審法院結(jié)合合同訂立、履行過程中雙方過錯，對賠償比例的裁量也屬合理。
世達(dá)公司主張的損失包括（1）重新更換防雷絲所需費用；（2）重作期間的停業(yè)損失。就該兩項損失，經(jīng)世達(dá)公司申請，一審法院委托京山騰達(dá)資產(chǎn)評估事務(wù)所就防雷絲安裝的重作造價及重作期間的停業(yè)損失進(jìn)行鑒定。但經(jīng)審核，（1）京山騰達(dá)資產(chǎn)評估事務(wù)所僅有資產(chǎn)評估資質(zhì)，并無工程造價預(yù)算或鑒定資質(zhì)；（2）鑒定所依據(jù)的主要資料包括重作設(shè)計、工程量、施工時間等均由世達(dá)公司提供，未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，也未經(jīng)雙方協(xié)商一致，或者由具有鑒定資質(zhì)的機構(gòu)鑒定。因此，楚某公司對該鑒定意見的異議成立。對該鑒定意見，不予采信。在此情形下，損失的具體數(shù)額不能確定，需通過重新鑒定解決。
由于損失鑒定不能采信，損失不能確定，本案目前尚不具備實體處理條件。鑒于損失仍需鑒定，本案宜發(fā)回重審，由一審法院重新進(jìn)行審理。
因本案基本事實不清，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項之規(guī)定，經(jīng)合議庭評議，裁定如下：

一、撤銷湖北省京山縣人民法院(2015)鄂京山民二初字第00220號民事判決；
二、本案發(fā)回湖北省京山縣人民法院重新審理。
二審案件受理費8800元，退還湖北楚某幕墻裝飾有限公司。

審判長　　王源淵 審判員　　吳　瓊 審判員　　丁俊蓉

書記員：劉暉