湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室
彭和平（湖北松之盛律師事務所）
曾鋼（湖北松之盛律師事務所）
山西路橋建設集團有限公司
張亮
張杰
交通銀行太原分行
李春輝（湖北協(xié)力律師事務所）
劉靜（湖北協(xié)力律師事務所）

原告湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室。住所地:湖北省武漢市古田四路21號。
代表人張學峰，主任。
委托代理人彭和平，湖北松之盛律師事務所律師。
委托代理人曾鋼，湖北松之盛律師事務所律師。
被告山西路橋建設集團有限公司。住所地:山西省太原市師范街71號。
法定代表人王義堂，該公司總經(jīng)理。
委托代理人張亮，該公司職員。
委托代理人張杰，該公司職員。
被告交通銀行太原分行。住所地:山西省太原市解放路115號。
代表人童連生，行長。
委托代理人李春輝，湖北協(xié)力律師事務所律師。
委托代理人劉靜，湖北協(xié)力律師事務所律師。
原告湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室（以下簡稱世行項目辦）訴被告山西路橋建設集團有限公司（以下簡稱山西路橋公司）、交通銀行太原分行建設工程承包合同預付款結(jié)算糾紛一案，經(jīng)湖北省高級人民法院指定管轄，本院于2003年7月18日受理后，依法組成合議庭進行了審理。山西路橋公司、交通銀行太原分行在提交答辯狀期間提出管轄權異議，本院于2003年8月25日作出（2003）漢民二初字第021民事裁定，駁回山西路橋公司、交通銀行太原分行對本案管轄權提出的異議，山西路橋公司、交通銀行太原分行不服，向湖北省高級人民法院提起上訴，該院于2003年11月21日作出（2003）鄂民立上字第116號民事裁定，駁回上訴，維持原裁定。本院于2004年2月11日公開開庭審理了本案，原告世行項目辦委托代理人彭和平、曾鋼，被告山西路橋公司委托代理人張亮、張杰，被告交通銀行太原分行委托代理人邊文濤、劉雪峰（后代理人變更為李春輝、劉靜）到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，世行項目辦所舉證據(jù)符合證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性要求，本院應予以采信。
山西路橋公司為支持、證明其主張，向法庭提交了以下證據(jù):
1、“合同專用條款”第60.13條載明“業(yè)主向承包人提供一筆無息預付款作為工程的動員費用……”證明動員預付款為無息預付款。
2、《公路工程質(zhì)量鑒定證書》一份。證明山西路橋公司承建的公路質(zhì)量優(yōu)良。
3、湖北省國道項目Ⅲ山西路橋建設總公司項目經(jīng)理部向湖北省京珠高速公路建設指揮部出具的《證明》一份。證明工程已交工，但尚未結(jié)算。
4、“合同專用條款”第60.16條載明“動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中以百分比的形式予以回收……”證明回收的權利在世行項目辦，但世行項目辦未在工程款中扣收余下的動員預付款，屬主動放棄權利。
5、2003年8月29日本院調(diào)查筆錄一份。該筆錄記載的主要內(nèi)容為世行項目辦與山西路橋公司曾在本案開庭前就世行項目辦應付山西路橋公司的工程款、質(zhì)量保證金沖抵動員預付款一事進行過協(xié)商，并初步達成一致意見。證明工程尚未結(jié)算，動員預付款作為工程款的一部分應一并處理。
6、2004年1月30日，山西路橋公司向湖北省交通廳、京珠高速公路建設指揮部提交的《關于請求解決京珠高速公路國道Ⅲ第四合同段工程補貼資金的報告》一份。證明山西路橋公司尚有部分費用未經(jīng)結(jié)算。
7、“合同通用條款”第60.8—60.10條。證明業(yè)主有及時結(jié)算的義務。業(yè)主可以根據(jù)實際情況暫時放棄回收動員預付款，工程完工后統(tǒng)一結(jié)算。
8、《中期支付證書》第26期至33期。證明世行項目辦根據(jù)實際情況放棄了回收動員預付款的權利，與山西路橋公司形成了新的合同關系，動員預付款已與應付工程款沖抵，目前只應進行工程總結(jié)算。
9、1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》約定明合同總價款為316720253元，但工程竣工后，截至第33期中期支付證書開具，包括動員預付款在內(nèi)，世行項目辦僅支付工程款303596709元。
世行項目辦對上述證據(jù)的真實性無異議，但認為證據(jù)5屬于在法院主持下的調(diào)解協(xié)議，不能作為證據(jù)使用。其他證據(jù)均不能證明山西路橋公司所要證明的對象。
本院認為，山西路橋公司所舉證據(jù)2、3、6、9屬于建設工程質(zhì)量和價款的結(jié)算依據(jù)，與本案爭議的動員預付款無關聯(lián)性，宜另案處理。證據(jù)1僅證明在合同約定的期限內(nèi)返還動員預付款不計息。證據(jù)5屬于訴訟期間當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，依照有關規(guī)定，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。證據(jù)4、7、8未明確載明動員預付款應由世行項目辦在其所付山西路橋公司的工程款中直接扣收，合同文字表述為世行項目辦“回收”或“收回”動員預付款，屬世行項目辦的權利而非義務，在合同未約定世行項目辦不及時主張權利即視為放棄或?qū)⑺穭訂T預付款納入工程款進行結(jié)算的前提下，世行項目辦對是否主張中期支付證書所確定收回的動員預付款以外的款項有選擇權。山西路橋公司主張其所欠動員預付款應與工程款相抵銷，并統(tǒng)一結(jié)算，因合同專用條款對動員預付款的回收時間、方式有特別約定，山西路橋公司未在世行項目辦向其支付工程款的同時主張用工程款抵銷其所欠的動員預付款，且工程價款至今未進行結(jié)算，故山西路橋公司主張債務抵銷的法律依據(jù)和事實依據(jù)不足。
交通銀行太原分行為支持、證明其主張，向法庭提交了以下證據(jù):
1、1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》一份，及合同通用條款、專用條款（摘錄）。證明世行項目辦有權在其應支付的工程款中扣回動員預付款。
2、中期支付證書1-33期。證明世行項目辦已按合同約定的方式收回部分動員預付款。世行項目辦怠于行使扣款權利，且未采取補救措施，存在過錯。
3、湖北京珠高速公路指揮部扣收山西路橋公司動員預付款、質(zhì)量保證金收據(jù)6份，及世行項目辦2002年2月26日向交通銀行太原分行發(fā)出的《關于動員預付款有關問題的函》。證明世行項目辦系以扣收方式收回部分動員預付款，并在往來函件中書面承認該事實。
4、交通銀行于2004年5月14日、5月20日出具的《情況說明》兩份。證明交通銀行太原分行單筆保函審批權限為5000000元以內(nèi)，該分行于1999年1月8日向世行項目辦出具單筆31670000元的保函未經(jīng)總行書面授權，屬超越權限的無效擔保。
5、交通銀行交銀發(fā)［1995］396號《關于印發(fā)《交通銀行擔保業(yè)務管理辦法》和《關于擔保業(yè)務的會計核算規(guī)定》》、交銀發(fā)［1998］025號《關于印發(fā)交通銀行內(nèi)部崗位分級授權規(guī)范制度（一）的通知》、交銀發(fā)［2002］43號《關于印發(fā)《交通銀行擔保業(yè)務管理辦法的通知》》、《內(nèi)部情況通報》各一份。上述證據(jù)證明在1996年至1999年期間，交通銀行總行未以委托書形式給予交通銀行太原分行擔保業(yè)務基本授權，而系按上述有關文件執(zhí)行。2000年初始按中國人民銀行《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》對各分行頒發(fā)《法人授權書》。
世行項目辦質(zhì)證認為，上述證據(jù)不能證明世行項目辦有從應付工程款中主動扣收動員預付款的合同義務?？劭铐氁陨轿髀窐蚬咎顖髣訂T預付款支付金額為前提，以中期支付證書為回收依據(jù)。證據(jù)4、5不足以證明交通銀行太原分行1999年1月8日出具的保函超越權限，交通銀行1998年頒發(fā)的《交通銀行法人授權管理辦法》規(guī)定，總行應以《交通銀行法人授權書》的形式對各分行授權，故應推定交通銀行總行對太原分行出具了授權書。
本院認為，交通銀行太原分行關于世行項目辦未按合同約定從工程款中扣收動員預付款，屬怠于行使權利，其不應承擔擔保責任的主張缺乏法律依據(jù)，不應采納。對其所持擔保未經(jīng)法人授權，擔保無效的主張，世行項目辦未舉出相應證據(jù)反駁。根據(jù)《最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》》第五條的規(guī)定，應由主張擔保合同成立并生效的世行項目辦對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。世行項目辦對不具備法人資格的交通銀行太原分行的保證擔保行為，不能提供證據(jù)證明該擔保行為系符合《中華人民共和國擔保法》規(guī)定經(jīng)法人授權的行為，故交通銀行太原分行的該主張成立。
根據(jù)上述質(zhì)證、認證意見，綜合雙方當事人無異議的其他事實，確認本案法律事實如下:
1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂了一份《合同協(xié)議書》（合同號為CCNFB-S982664），該合同約定:業(yè)主世行項目辦將擬修建的京珠高速公路湖北省國道項目土建工程第四合同段發(fā)包給山西路橋公司施工，合同工期從1998年12月月至2001年11月，缺陷責任期為365天，工程價款為316720253元。其中合同通用條款第60.1條約定，在每月底承包人應向工程師提交月報表一式六份，每份報表都要由承包人代表簽字。月報表的格式隨時由工程師規(guī)定，月報表應表明承包人認為自已直到月底已有權得到以下方面的金額:（a）已完成的永久性工程的價值；（b）工程量清單內(nèi)任何其他細目……（e）根據(jù)合同規(guī)定，承包人可能有權得到的任何其他金額。第60.2條約定，工程師應該在收到上述結(jié)帳單的28天內(nèi)，向業(yè)主證明他認為已到期應支付給承包人的金額，但是應扣除:（a）保留金……（b）承包人應向業(yè)主支付的可能已經(jīng)到期應付的金額……。合同專用條款第60.14條約定，業(yè)主向承包人提供一筆無息預付款作為工程的動員費用（下稱動員預付款），此預付款金額為投標書附錄中規(guī)定的并按中標通知書寫明的合同價格的百分比，并以投標書附錄中的外匯需求估算表中所列的外匯和人民幣的比例進行支付；第60.15條約定，在承包人完成以下工作的十四日內(nèi)，工程師將向業(yè)主發(fā)出動員預付款支付證書:1、已簽署合同協(xié)議書；2、已提供履約保函；3、由合格銀行出具等同于動員預付款金額和幣種的無條件銀行保函，直至動員預付款全部收回時止，此銀行保函均應保持有效，但其金額應隨著承包人在中期支付證書中償還金額的增加而持續(xù)遞減。第60.16條約定，動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中以百分比的形式予以回收。當中期支付證書的累計金額超過合同價（減去暫定金額）的一定比例（在投標書附錄中約定）時，才開始在下一次中期支付證書中回收動員預付款。動員預付款的回收應至少在80％的合同價支付完畢以前全部收回。山西路橋公司在投標書附錄中確認，中期支付證書的累計金額超過合同價（減去暫定金額）的20％時，開始在下一次中期支付證書中回收動員預付款；延期付款按每日0.008％計付利息（不計復利）。1999年1月8日，交通銀行太原分行向世行項目辦出具了一份《動員預付款銀行保函》，該保函載明，根據(jù)CCNFB-S982664號《合同協(xié)議書》及專用條款第60.14和60.15款的約定，交通銀行太原分行受承包人委托，不僅作為保人而且作為主要負責人，無條件地和不可改變地同意在收到業(yè)主提出因承包人沒有履行上述條款規(guī)定的義務，而要求收回動員預付款的要求后向業(yè)主支付數(shù)額不超過31670000元擔保金，并按上述合同價款向業(yè)主擔保。無論交通銀行太原分行是否有任何反對的權力，也無論業(yè)主享有從本合同承包人索回全部或部分動員預付款的權力。業(yè)主與承包人之間可能對合同條款的修改，對規(guī)范或其他合同文件進行變動、補充和修改，都絲毫不能免除交通銀行太原分行按本擔保書應承擔的責任，且無須通知交通銀行太原分行；該保函從動員預付款付出之日起生效，直至世行項目辦收回全部款項時止。1999年1月25日,世行項目辦向山西路橋公司支付動員預付款31670000元。2000年5月23日至2001年6月12日，世行項目辦按中期支付證書上填寫的動員預付款扣回金額，分五次收回動員預付款共計8300581元。截至2002年10月29日世行項目辦最后一次向山西路橋公司付款8041313元之日,世行項目辦已累計向山西路橋公司支付工程款259855066元，超過合同約定總價款的80％即253376202.4元。嗣后，山西路橋公司再未返還動員預付款。2003年10月，山西路橋公司完成全部工程施工任務并辦理了交工手續(xù)，但至今未辦理工程結(jié)算。
另查明，世行項目辦曾于2002年2月4日、2月28日、12月2日先后以發(fā)函、派員催討等方式要求交通銀行太原分行償還山西路橋公司未付的動員預付款，交通銀行太原分行未按約定承擔償付責任。
世行項目辦在本案訴訟中，曾向本院提出訴訟保全申請，要求凍結(jié)山西路橋公司、交通銀行太原分行30000000元銀行存款或查封、扣押價值為30000000元的其它財產(chǎn)，本院于2003年7月12日作出（2003）漢民二初字第21-1號民事裁定，但因故未實際執(zhí)行。
針對本案當事人在訴訟中的訴辯意見，本院歸納本案爭議的焦點并分析、評判如下:
一、世行項目辦在向山西路橋公司支付合同約定工程價款的80％以前，未在已付的工程款中主動扣回動員預付款，是否系怠于行使權利或放棄權利，山西路橋公司要求將所欠的動員預付款與工程款一并結(jié)算并抵銷的訴訟主張是否成立
世行項目辦主張，山西路橋公司在合同約定的動員預付款返還期限屆滿后，已無任何法律或合同依據(jù)繼續(xù)占有剩余的動員預付款，故應向世行項目辦償付所欠動員預付款23369419元，并按山西路橋公司在投標書附錄中約定的每日萬分之八賠償利息損失。根據(jù)合同專用條款第60.1條、60.14條約定，世行項目辦與山西路橋公司對動員預付款回收的程序已作了明確約定，即首先由山西路橋公司填寫中期支付證書，其中應包括世行項目辦當期應支付的工程款及山西路橋公司應退還的動員預付款等金額，然后由世行項目辦據(jù)此支付工程款。在雙方對動員預付款的回收金額與中期支付證書確定的金額比例無約定的情況下，山西路橋公司未在中期支付證書中列明當期應支付的動員預付款金額，工程師無法確認當期動員預付款的回收金額。另一方面，世行項目辦必須嚴格按照合同及中期支付證書支付工程進度款，否則不但可能承擔違約責任，還會對工程進度造成不良影響。世行項目辦在動員預付款回收期限屆滿后仍向山西路橋公司支付工程款是世行項目辦履行合同義務的行為，不應視為雙方對動員預付款的回收達成了新的協(xié)議。
山西路橋公司和交通銀行太原分行則主張，世行項目辦已扣回的動員預付款均系直接從應付工程款中按相同比例扣減，但從第13期支付工程款起，世行項目辦放棄扣回動員預付款，怠于行使權利，屬違約行為。且在明知中期支付證書確定的款項達到工程總價款的80％后，對山西路橋公司所欠動員預付款回收未采取積極有效的補救措施，仍繼續(xù)支付工程款，不僅喪失了向交通銀行太原分行主張所欠動員預付款的擔保權利，而且無權要求賠償損失。其后果應由世行項目辦承擔。
本院認為，依照合同約定，動員預付款的回收至少應在80％的合同價支付完畢以前全部收回，該約定系對世行項目辦收回動員預付款權利和山西路橋公司還款義務的約定。合同第60.16條約定，動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中按一定比例回收，系對動員預付款償還方式的約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條 ?之規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自已的債務與對方的債務抵銷。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。本案合同約定的中期支付證書性質(zhì)屬雙方審核并確認的債務履行憑證，山西路橋公司在填報、簽字確認該證書時，未按合同約定填報應償還動員預付款金額，工程監(jiān)理代表和工程師亦未在中期支付證書中通知扣款，故應認定世行項目辦未接到債務抵銷的通知，無主動扣款的權利。另一方面，因合同專用條款對動員預付款的回收有特別約定，動員預付款償還期限屆滿后，山西路橋公司的還款義務并未免除，在合同未約定世行項目辦不及時扣收收回動員預付款即視為放棄權利，世行項目辦對單獨主張動員預付款或?qū)⑵鋺談訂T預付款與所欠工程款進行抵銷有選擇權。世行項目辦并非怠于行使權利或放棄權利。因本案所涉工程款未經(jīng)竣工結(jié)算，山西路橋公司要求將所欠的動員預付款與工程款一并結(jié)算并抵銷的訴訟主張不能成立。交通銀行太原分行所持世行項目辦怠于行使權利，應免除其民事責任的主張，因缺乏法律依據(jù)，不應采信。
二、交通銀行太原分行向世行項目辦出具的《動員預付款銀行保函》的效力及擔保責任的承擔
世行項目辦主張，交通銀行太原分行向世行項目辦出具《動員預付款銀行保函》，系交通銀行太原分行的真實意思表示，世行項目辦有充分理由相信交通銀行太原分行提供的擔保系經(jīng)其法人授權，故該擔保為有效擔保。即使擔保合同無效，世行項目辦亦無過錯。
交通銀行太原分行則認為，其提供保函未經(jīng)法人書面授權，其有權審批的金額為5000000元，本案所涉擔保金額為31670000元，故超出法人授權范圍，故該擔保行為屬無效擔保。
本院認為，根據(jù)《擔保法》第十條的規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證?！备鶕?jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二十二條 ?第二款 ?的規(guī)定，“商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權范圍內(nèi)依法開展業(yè)務，其民事責任由總行承擔?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第十七條 ?規(guī)定“企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效……”世行項目辦作為擔保權人應當了解分支機構(gòu)的保證權限。交通銀行太原分行作為金融企業(yè)的分支機構(gòu)，依照中國人民銀行《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》及交通銀行交銀發(fā)［1998］468號《交通銀行法人授權管理辦法》之規(guī)定，交通銀行總行從上述文件頒布之日起，應以對各分行頒發(fā)《法人授權書》的形式對各分行進行書面授權。交通銀行太原分行提供的證據(jù)證明，其單筆擔保金額不得超過5000000元，超過授權范圍的擔保應認定無效。因債權人應當了解分支機構(gòu)的保證權限，故世行項目辦未審查交通銀行太原分行的擔保權限，主觀上存在過錯。世行項目辦稱交通銀行太原分行提供的擔保權限證據(jù)均為其內(nèi)部管理文件，不足以證明其提供擔保時無被擔保人提供財產(chǎn)抵押或現(xiàn)金質(zhì)押等符合其內(nèi)部文件所允許的擔保情形，或交通銀行總行進行過單筆擔保授權，但未提供相應證據(jù)證實。按照舉證責任分配原則，交通銀行太原分行無證明合同有效的其它舉證義務，其所持對外擔保的數(shù)額超過內(nèi)部授權的范圍限制，所提供的擔保無效的抗辯理由成立。
綜上，本院認為，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》屬各方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為有效合同。交通銀行太原分行向世行項目辦出具的《動員預付款銀行保函》，除其擔保金額超過交通銀行授權擔保的限額，其超過部分無效外，其它內(nèi)容合法有效，世行項目辦和交通銀行太原分行對超過授權擔保金額的無效擔保部分均有過錯，應承擔相應的民事責任。因《合同協(xié)議書》未約定世行項目辦不及時主張權利即視為放棄或?qū)⑺穭訂T預付款納入工程款進行結(jié)算，世行項目辦對是否主張中期支付證書所確定收回的動員預付款以外的款項有選擇權。故山西路橋公司、交通銀行太原分行主張債務抵銷的抗辯理由不能成立。山西路橋公司應依法償付所欠動員預付款，并承擔違約責任，交通銀行太原分行對山西路橋公司所欠債務，在5000000元范圍內(nèi)承擔連帶清償責任；余下未清償部分承擔二分之一的賠償責任。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第六條 ?、第二十九條 ?第一款 ?，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條 ?，《中華人民共和國擔保法》第五條 ?、第十條 ?、第二十一條 ?第一款 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第七條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第一條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、山西路橋建設集團有限公司償還湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室動員預付款23369419元，并自2001年12月6日起按日萬分之零點八支付違約金至債務償清之日止，于本判決生效之日起10內(nèi)履行完畢；
二、交通銀行太原分行對山西路橋建設集團有限公司上述債務中的5000000元及其利息（自2001年12月6日起按日萬分之零點八計算至債務償清之日止）承擔連帶清償責任；對上述債務中的18369419元及違約金不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。
三、駁回湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室的其它訴訟請求。
案件受理費200000元、訴訟保全費200000元，共計400000元，由湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室負擔50000元，山西路橋公司、交通銀行太原分行共同負擔350000元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省高級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時預交上訴案件受理費人民幣200000元，款匯至湖北省高級人民法院，開戶銀行:農(nóng)行武昌支行大東門分理處，戶名:湖北省財政廳預算外資金財政專戶，帳號:030501040003445，清算行號:838188。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交訴訟費用的，按自動撤回上訴處理。

本院認為，世行項目辦所舉證據(jù)符合證據(jù)的客觀性、關聯(lián)性、合法性要求，本院應予以采信。
山西路橋公司為支持、證明其主張，向法庭提交了以下證據(jù):
1、“合同專用條款”第60.13條載明“業(yè)主向承包人提供一筆無息預付款作為工程的動員費用……”證明動員預付款為無息預付款。
2、《公路工程質(zhì)量鑒定證書》一份。證明山西路橋公司承建的公路質(zhì)量優(yōu)良。
3、湖北省國道項目Ⅲ山西路橋建設總公司項目經(jīng)理部向湖北省京珠高速公路建設指揮部出具的《證明》一份。證明工程已交工，但尚未結(jié)算。
4、“合同專用條款”第60.16條載明“動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中以百分比的形式予以回收……”證明回收的權利在世行項目辦，但世行項目辦未在工程款中扣收余下的動員預付款，屬主動放棄權利。
5、2003年8月29日本院調(diào)查筆錄一份。該筆錄記載的主要內(nèi)容為世行項目辦與山西路橋公司曾在本案開庭前就世行項目辦應付山西路橋公司的工程款、質(zhì)量保證金沖抵動員預付款一事進行過協(xié)商，并初步達成一致意見。證明工程尚未結(jié)算，動員預付款作為工程款的一部分應一并處理。
6、2004年1月30日，山西路橋公司向湖北省交通廳、京珠高速公路建設指揮部提交的《關于請求解決京珠高速公路國道Ⅲ第四合同段工程補貼資金的報告》一份。證明山西路橋公司尚有部分費用未經(jīng)結(jié)算。
7、“合同通用條款”第60.8—60.10條。證明業(yè)主有及時結(jié)算的義務。業(yè)主可以根據(jù)實際情況暫時放棄回收動員預付款，工程完工后統(tǒng)一結(jié)算。
8、《中期支付證書》第26期至33期。證明世行項目辦根據(jù)實際情況放棄了回收動員預付款的權利，與山西路橋公司形成了新的合同關系，動員預付款已與應付工程款沖抵，目前只應進行工程總結(jié)算。
9、1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》約定明合同總價款為316720253元，但工程竣工后，截至第33期中期支付證書開具，包括動員預付款在內(nèi)，世行項目辦僅支付工程款303596709元。
世行項目辦對上述證據(jù)的真實性無異議，但認為證據(jù)5屬于在法院主持下的調(diào)解協(xié)議，不能作為證據(jù)使用。其他證據(jù)均不能證明山西路橋公司所要證明的對象。
本院認為，山西路橋公司所舉證據(jù)2、3、6、9屬于建設工程質(zhì)量和價款的結(jié)算依據(jù)，與本案爭議的動員預付款無關聯(lián)性，宜另案處理。證據(jù)1僅證明在合同約定的期限內(nèi)返還動員預付款不計息。證據(jù)5屬于訴訟期間當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，依照有關規(guī)定，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。證據(jù)4、7、8未明確載明動員預付款應由世行項目辦在其所付山西路橋公司的工程款中直接扣收，合同文字表述為世行項目辦“回收”或“收回”動員預付款，屬世行項目辦的權利而非義務，在合同未約定世行項目辦不及時主張權利即視為放棄或?qū)⑺穭訂T預付款納入工程款進行結(jié)算的前提下，世行項目辦對是否主張中期支付證書所確定收回的動員預付款以外的款項有選擇權。山西路橋公司主張其所欠動員預付款應與工程款相抵銷，并統(tǒng)一結(jié)算，因合同專用條款對動員預付款的回收時間、方式有特別約定，山西路橋公司未在世行項目辦向其支付工程款的同時主張用工程款抵銷其所欠的動員預付款，且工程價款至今未進行結(jié)算，故山西路橋公司主張債務抵銷的法律依據(jù)和事實依據(jù)不足。
交通銀行太原分行為支持、證明其主張，向法庭提交了以下證據(jù):
1、1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》一份，及合同通用條款、專用條款（摘錄）。證明世行項目辦有權在其應支付的工程款中扣回動員預付款。
2、中期支付證書1-33期。證明世行項目辦已按合同約定的方式收回部分動員預付款。世行項目辦怠于行使扣款權利，且未采取補救措施，存在過錯。
3、湖北京珠高速公路指揮部扣收山西路橋公司動員預付款、質(zhì)量保證金收據(jù)6份，及世行項目辦2002年2月26日向交通銀行太原分行發(fā)出的《關于動員預付款有關問題的函》。證明世行項目辦系以扣收方式收回部分動員預付款，并在往來函件中書面承認該事實。
4、交通銀行于2004年5月14日、5月20日出具的《情況說明》兩份。證明交通銀行太原分行單筆保函審批權限為5000000元以內(nèi)，該分行于1999年1月8日向世行項目辦出具單筆31670000元的保函未經(jīng)總行書面授權，屬超越權限的無效擔保。
5、交通銀行交銀發(fā)［1995］396號《關于印發(fā)《交通銀行擔保業(yè)務管理辦法》和《關于擔保業(yè)務的會計核算規(guī)定》》、交銀發(fā)［1998］025號《關于印發(fā)交通銀行內(nèi)部崗位分級授權規(guī)范制度（一）的通知》、交銀發(fā)［2002］43號《關于印發(fā)《交通銀行擔保業(yè)務管理辦法的通知》》、《內(nèi)部情況通報》各一份。上述證據(jù)證明在1996年至1999年期間，交通銀行總行未以委托書形式給予交通銀行太原分行擔保業(yè)務基本授權，而系按上述有關文件執(zhí)行。2000年初始按中國人民銀行《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》對各分行頒發(fā)《法人授權書》。
世行項目辦質(zhì)證認為，上述證據(jù)不能證明世行項目辦有從應付工程款中主動扣收動員預付款的合同義務。扣款須以山西路橋公司填報動員預付款支付金額為前提，以中期支付證書為回收依據(jù)。證據(jù)4、5不足以證明交通銀行太原分行1999年1月8日出具的保函超越權限，交通銀行1998年頒發(fā)的《交通銀行法人授權管理辦法》規(guī)定，總行應以《交通銀行法人授權書》的形式對各分行授權，故應推定交通銀行總行對太原分行出具了授權書。
本院認為，交通銀行太原分行關于世行項目辦未按合同約定從工程款中扣收動員預付款，屬怠于行使權利，其不應承擔擔保責任的主張缺乏法律依據(jù)，不應采納。對其所持擔保未經(jīng)法人授權，擔保無效的主張，世行項目辦未舉出相應證據(jù)反駁。根據(jù)《最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》》第五條的規(guī)定，應由主張擔保合同成立并生效的世行項目辦對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任。世行項目辦對不具備法人資格的交通銀行太原分行的保證擔保行為，不能提供證據(jù)證明該擔保行為系符合《中華人民共和國擔保法》規(guī)定經(jīng)法人授權的行為，故交通銀行太原分行的該主張成立。
根據(jù)上述質(zhì)證、認證意見，綜合雙方當事人無異議的其他事實，確認本案法律事實如下:
1998年12月1日，世行項目辦與山西路橋公司簽訂了一份《合同協(xié)議書》（合同號為CCNFB-S982664），該合同約定:業(yè)主世行項目辦將擬修建的京珠高速公路湖北省國道項目土建工程第四合同段發(fā)包給山西路橋公司施工，合同工期從1998年12月月至2001年11月，缺陷責任期為365天，工程價款為316720253元。其中合同通用條款第60.1條約定，在每月底承包人應向工程師提交月報表一式六份，每份報表都要由承包人代表簽字。月報表的格式隨時由工程師規(guī)定，月報表應表明承包人認為自已直到月底已有權得到以下方面的金額:（a）已完成的永久性工程的價值；（b）工程量清單內(nèi)任何其他細目……（e）根據(jù)合同規(guī)定，承包人可能有權得到的任何其他金額。第60.2條約定，工程師應該在收到上述結(jié)帳單的28天內(nèi)，向業(yè)主證明他認為已到期應支付給承包人的金額，但是應扣除:（a）保留金……（b）承包人應向業(yè)主支付的可能已經(jīng)到期應付的金額……。合同專用條款第60.14條約定，業(yè)主向承包人提供一筆無息預付款作為工程的動員費用（下稱動員預付款），此預付款金額為投標書附錄中規(guī)定的并按中標通知書寫明的合同價格的百分比，并以投標書附錄中的外匯需求估算表中所列的外匯和人民幣的比例進行支付；第60.15條約定，在承包人完成以下工作的十四日內(nèi)，工程師將向業(yè)主發(fā)出動員預付款支付證書:1、已簽署合同協(xié)議書；2、已提供履約保函；3、由合格銀行出具等同于動員預付款金額和幣種的無條件銀行保函，直至動員預付款全部收回時止，此銀行保函均應保持有效，但其金額應隨著承包人在中期支付證書中償還金額的增加而持續(xù)遞減。第60.16條約定，動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中以百分比的形式予以回收。當中期支付證書的累計金額超過合同價（減去暫定金額）的一定比例（在投標書附錄中約定）時，才開始在下一次中期支付證書中回收動員預付款。動員預付款的回收應至少在80％的合同價支付完畢以前全部收回。山西路橋公司在投標書附錄中確認，中期支付證書的累計金額超過合同價（減去暫定金額）的20％時，開始在下一次中期支付證書中回收動員預付款；延期付款按每日0.008％計付利息（不計復利）。1999年1月8日，交通銀行太原分行向世行項目辦出具了一份《動員預付款銀行保函》，該保函載明，根據(jù)CCNFB-S982664號《合同協(xié)議書》及專用條款第60.14和60.15款的約定，交通銀行太原分行受承包人委托，不僅作為保人而且作為主要負責人，無條件地和不可改變地同意在收到業(yè)主提出因承包人沒有履行上述條款規(guī)定的義務，而要求收回動員預付款的要求后向業(yè)主支付數(shù)額不超過31670000元擔保金，并按上述合同價款向業(yè)主擔保。無論交通銀行太原分行是否有任何反對的權力，也無論業(yè)主享有從本合同承包人索回全部或部分動員預付款的權力。業(yè)主與承包人之間可能對合同條款的修改，對規(guī)范或其他合同文件進行變動、補充和修改，都絲毫不能免除交通銀行太原分行按本擔保書應承擔的責任，且無須通知交通銀行太原分行；該保函從動員預付款付出之日起生效，直至世行項目辦收回全部款項時止。1999年1月25日,世行項目辦向山西路橋公司支付動員預付款31670000元。2000年5月23日至2001年6月12日，世行項目辦按中期支付證書上填寫的動員預付款扣回金額，分五次收回動員預付款共計8300581元。截至2002年10月29日世行項目辦最后一次向山西路橋公司付款8041313元之日,世行項目辦已累計向山西路橋公司支付工程款259855066元，超過合同約定總價款的80％即253376202.4元。嗣后，山西路橋公司再未返還動員預付款。2003年10月，山西路橋公司完成全部工程施工任務并辦理了交工手續(xù)，但至今未辦理工程結(jié)算。
另查明，世行項目辦曾于2002年2月4日、2月28日、12月2日先后以發(fā)函、派員催討等方式要求交通銀行太原分行償還山西路橋公司未付的動員預付款，交通銀行太原分行未按約定承擔償付責任。
世行項目辦在本案訴訟中，曾向本院提出訴訟保全申請，要求凍結(jié)山西路橋公司、交通銀行太原分行30000000元銀行存款或查封、扣押價值為30000000元的其它財產(chǎn)，本院于2003年7月12日作出（2003）漢民二初字第21-1號民事裁定，但因故未實際執(zhí)行。
針對本案當事人在訴訟中的訴辯意見，本院歸納本案爭議的焦點并分析、評判如下:
一、世行項目辦在向山西路橋公司支付合同約定工程價款的80％以前，未在已付的工程款中主動扣回動員預付款，是否系怠于行使權利或放棄權利，山西路橋公司要求將所欠的動員預付款與工程款一并結(jié)算并抵銷的訴訟主張是否成立
世行項目辦主張，山西路橋公司在合同約定的動員預付款返還期限屆滿后，已無任何法律或合同依據(jù)繼續(xù)占有剩余的動員預付款，故應向世行項目辦償付所欠動員預付款23369419元，并按山西路橋公司在投標書附錄中約定的每日萬分之八賠償利息損失。根據(jù)合同專用條款第60.1條、60.14條約定，世行項目辦與山西路橋公司對動員預付款回收的程序已作了明確約定，即首先由山西路橋公司填寫中期支付證書，其中應包括世行項目辦當期應支付的工程款及山西路橋公司應退還的動員預付款等金額，然后由世行項目辦據(jù)此支付工程款。在雙方對動員預付款的回收金額與中期支付證書確定的金額比例無約定的情況下，山西路橋公司未在中期支付證書中列明當期應支付的動員預付款金額，工程師無法確認當期動員預付款的回收金額。另一方面，世行項目辦必須嚴格按照合同及中期支付證書支付工程進度款，否則不但可能承擔違約責任，還會對工程進度造成不良影響。世行項目辦在動員預付款回收期限屆滿后仍向山西路橋公司支付工程款是世行項目辦履行合同義務的行為，不應視為雙方對動員預付款的回收達成了新的協(xié)議。
山西路橋公司和交通銀行太原分行則主張，世行項目辦已扣回的動員預付款均系直接從應付工程款中按相同比例扣減，但從第13期支付工程款起，世行項目辦放棄扣回動員預付款，怠于行使權利，屬違約行為。且在明知中期支付證書確定的款項達到工程總價款的80％后，對山西路橋公司所欠動員預付款回收未采取積極有效的補救措施，仍繼續(xù)支付工程款，不僅喪失了向交通銀行太原分行主張所欠動員預付款的擔保權利，而且無權要求賠償損失。其后果應由世行項目辦承擔。
本院認為，依照合同約定，動員預付款的回收至少應在80％的合同價支付完畢以前全部收回，該約定系對世行項目辦收回動員預付款權利和山西路橋公司還款義務的約定。合同第60.16條約定，動員預付款應從工程師確認的中期支付證書中按一定比例回收，系對動員預付款償還方式的約定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條 ?之規(guī)定，當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自已的債務與對方的債務抵銷。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達對方時生效。本案合同約定的中期支付證書性質(zhì)屬雙方審核并確認的債務履行憑證，山西路橋公司在填報、簽字確認該證書時，未按合同約定填報應償還動員預付款金額，工程監(jiān)理代表和工程師亦未在中期支付證書中通知扣款，故應認定世行項目辦未接到債務抵銷的通知，無主動扣款的權利。另一方面，因合同專用條款對動員預付款的回收有特別約定，動員預付款償還期限屆滿后，山西路橋公司的還款義務并未免除，在合同未約定世行項目辦不及時扣收收回動員預付款即視為放棄權利，世行項目辦對單獨主張動員預付款或?qū)⑵鋺談訂T預付款與所欠工程款進行抵銷有選擇權。世行項目辦并非怠于行使權利或放棄權利。因本案所涉工程款未經(jīng)竣工結(jié)算，山西路橋公司要求將所欠的動員預付款與工程款一并結(jié)算并抵銷的訴訟主張不能成立。交通銀行太原分行所持世行項目辦怠于行使權利，應免除其民事責任的主張，因缺乏法律依據(jù)，不應采信。
二、交通銀行太原分行向世行項目辦出具的《動員預付款銀行保函》的效力及擔保責任的承擔
世行項目辦主張，交通銀行太原分行向世行項目辦出具《動員預付款銀行保函》，系交通銀行太原分行的真實意思表示，世行項目辦有充分理由相信交通銀行太原分行提供的擔保系經(jīng)其法人授權，故該擔保為有效擔保。即使擔保合同無效，世行項目辦亦無過錯。
交通銀行太原分行則認為，其提供保函未經(jīng)法人書面授權，其有權審批的金額為5000000元，本案所涉擔保金額為31670000元，故超出法人授權范圍，故該擔保行為屬無效擔保。
本院認為，根據(jù)《擔保法》第十條的規(guī)定，“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證?！备鶕?jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二十二條 ?第二款 ?的規(guī)定，“商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權范圍內(nèi)依法開展業(yè)務，其民事責任由總行承擔?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第十七條 ?規(guī)定“企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權提供保證的，保證合同無效……”世行項目辦作為擔保權人應當了解分支機構(gòu)的保證權限。交通銀行太原分行作為金融企業(yè)的分支機構(gòu)，依照中國人民銀行《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》及交通銀行交銀發(fā)［1998］468號《交通銀行法人授權管理辦法》之規(guī)定，交通銀行總行從上述文件頒布之日起，應以對各分行頒發(fā)《法人授權書》的形式對各分行進行書面授權。交通銀行太原分行提供的證據(jù)證明，其單筆擔保金額不得超過5000000元，超過授權范圍的擔保應認定無效。因債權人應當了解分支機構(gòu)的保證權限，故世行項目辦未審查交通銀行太原分行的擔保權限，主觀上存在過錯。世行項目辦稱交通銀行太原分行提供的擔保權限證據(jù)均為其內(nèi)部管理文件，不足以證明其提供擔保時無被擔保人提供財產(chǎn)抵押或現(xiàn)金質(zhì)押等符合其內(nèi)部文件所允許的擔保情形，或交通銀行總行進行過單筆擔保授權，但未提供相應證據(jù)證實。按照舉證責任分配原則，交通銀行太原分行無證明合同有效的其它舉證義務，其所持對外擔保的數(shù)額超過內(nèi)部授權的范圍限制，所提供的擔保無效的抗辯理由成立。
綜上，本院認為，世行項目辦與山西路橋公司簽訂的《合同協(xié)議書》屬各方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為有效合同。交通銀行太原分行向世行項目辦出具的《動員預付款銀行保函》，除其擔保金額超過交通銀行授權擔保的限額，其超過部分無效外，其它內(nèi)容合法有效，世行項目辦和交通銀行太原分行對超過授權擔保金額的無效擔保部分均有過錯，應承擔相應的民事責任。因《合同協(xié)議書》未約定世行項目辦不及時主張權利即視為放棄或?qū)⑺穭訂T預付款納入工程款進行結(jié)算，世行項目辦對是否主張中期支付證書所確定收回的動員預付款以外的款項有選擇權。故山西路橋公司、交通銀行太原分行主張債務抵銷的抗辯理由不能成立。山西路橋公司應依法償付所欠動員預付款，并承擔違約責任，交通銀行太原分行對山西路橋公司所欠債務，在5000000元范圍內(nèi)承擔連帶清償責任；余下未清償部分承擔二分之一的賠償責任。依照《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第六條 ?、第二十九條 ?第一款 ?，《中華人民共和國民法通則》第一百零八條 ?，《中華人民共和國擔保法》第五條 ?、第十條 ?、第二十一條 ?第一款 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第七條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第一條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、山西路橋建設集團有限公司償還湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室動員預付款23369419元，并自2001年12月6日起按日萬分之零點八支付違約金至債務償清之日止，于本判決生效之日起10內(nèi)履行完畢；
二、交通銀行太原分行對山西路橋建設集團有限公司上述債務中的5000000元及其利息（自2001年12月6日起按日萬分之零點八計算至債務償清之日止）承擔連帶清償責任；對上述債務中的18369419元及違約金不能清償部分承擔二分之一的賠償責任。
三、駁回湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室的其它訴訟請求。
案件受理費200000元、訴訟保全費200000元，共計400000元，由湖北省交通廳世界銀行貸款項目辦公室負擔50000元，山西路橋公司、交通銀行太原分行共同負擔350000元。

審判長：袁溥
審判員：肖志祥
審判員：蘇哲

書記員：黃榮