上訴人（原審原告）：湖北省建設監(jiān)理協(xié)會，住所地湖北省武漢市東西湖區(qū)寵圖大道金譚路特一號（武建機施）401號。法定代表人：劉治棟，該協(xié)會會長。委托訴訟代理人：劉雪瀅，北京德恒（武漢）律師事務所律師。委托訴訟代理人：汪海洋，湖北千禧律師事務所律師。被上訴人（原審被告）：謝某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住河南省三門峽市湖濱區(qū)。委托訴訟代理人：魯俊峰，湖北緯思律師事務所律師。

上訴人建設監(jiān)理協(xié)會上訴請求：一、撤銷一審判決，改判建設監(jiān)理協(xié)會無需支付違法解除勞動關系賠償金63,923.74元；二、請求確認雙方勞動合同無效；三、本案訴訟費由謝某某負擔。事實與理由：一、雙方簽訂的勞動合同無效。一審法院無視國家反腐國策，故意回避建設監(jiān)理協(xié)會與謝某某解除勞動關系的根本性理由，即依據(jù)黨的反腐政策，依法依規(guī)與行業(yè)主管部門脫鉤以后才享有自主用工權，才能對謝某某進行勞動人事管理，而不是一審認定的非善意追訴。二、建設監(jiān)理協(xié)會解除謝某某勞動關系，屬合法解除。雖然解除通知書上寫的是“經(jīng)年度考試、考核、考評綜合結果不合格，根據(jù)相關制度規(guī)定，決定于2017年7月11日解除與謝某某簽訂的勞動合同”，但這是沿用《關于辭退秘書處謝某某的報告》里的說法，是根據(jù)用人單位的規(guī)章制度以及工作流程辦理的辭退手續(xù)，不改變和影響解除勞動關系的法定理由。事實上，建設監(jiān)理協(xié)會解除勞動合同是依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項“經(jīng)過培訓或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作的”以及第三項“客觀情況發(fā)生重大變化”解除，而不是一審認定的徑直解除勞動合同。謝某某工作嚴重不負責，被實名投訴，經(jīng)過調(diào)整崗位后，仍不能勝任工作，符合上述解除勞動合同的情形。況且，建設監(jiān)理協(xié)會與行業(yè)主管部門脫鉤相當于企業(yè)改制，符合客觀情況發(fā)生重大變化的情形，故建設監(jiān)理協(xié)會解除謝某某的勞動合同符合法律規(guī)定。三、一審法院認定事實錯誤，屬于機械的理解和適用法律，與立法原意背道而馳。一審法院將應當由勞動者依法納稅的部分也一并計算到工資里面，顯屬錯誤。勞動者繳納各項社會保險和公積金，是勞動者自身應當依法承擔的納稅義務，一審法院完全剝奪了勞動者該項義務，屬濫用自由裁量權，違法裁判行為。被上訴人謝某某答辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，建設監(jiān)理協(xié)會違法解除勞動關系，應依法支付賠償金。建設監(jiān)理協(xié)會向一審法院起訴請求：一、建設監(jiān)理協(xié)會無需將謝某某的失業(yè)情況告知社會保險經(jīng)辦機構，并由該機構核定其能否享受失業(yè)保險待遇；二、建設監(jiān)理協(xié)會無需支付謝某某違法解除勞動關系賠償金68,179.18元（4,010.54元/月×8.5個月×2倍）；三、確認雙方之間的勞動合同無效。一審法院認定的事實：謝某某于2009年4月入職建設監(jiān)理協(xié)會從事文員。2012年6月18日，雙方簽訂了自當日起的無固定期限勞動合同。建設監(jiān)理協(xié)會于2012年6月至2017年7月期間為謝某某繳納了社會保險。建設監(jiān)理協(xié)會于2017年4月對謝某某等文員進行了年度考試，謝某某的考試成績?yōu)椴缓细瘛?017年7月11日，建設監(jiān)理協(xié)會作出《解聘通知》，以謝某某年度考試不合格為由，決定于當日解除與其的勞動合同。謝某某在職期間的工資通過銀行轉賬方式支付。2016年7月至2017年6月期間，謝某某所發(fā)放的各種款項中，除基本工資外，還包括節(jié)假日補貼、交通補貼、中餐補貼等，共計37,561.98元。另查明，武漢市東西湖區(qū)2016年7月至2017年6月社會保險個人最低應繳基數(shù)為334.85元。其中，醫(yī)療保險（含大額醫(yī)療保險）為63.50元、失業(yè)保險8.47元、養(yǎng)老保險262.88元。謝某某的住房公積金個人應繳部分為295.20元。2017年9月21日，謝某某向武漢市東西湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求裁決建設監(jiān)理協(xié)會支付：一、未簽訂勞動合同的11個月雙倍工資差額44,115.94元；二、違法解除勞動合同賠償金68,179.18元；三、失業(yè)保險待遇損失19,530元。建設監(jiān)理協(xié)會在仲裁答辯期間內(nèi)提出反仲裁請求，請求確認雙方簽訂的勞動合同無效。該委于2018年1月12日作出東勞人仲裁字[2018]第35號仲裁裁決：一、建設監(jiān)理協(xié)會于本裁決書生效之日起十日內(nèi)將謝某某失業(yè)的情況告知社會保險經(jīng)辦機構，謝某某能否享受失業(yè)保險由社會保險經(jīng)辦機構核定；二、建設監(jiān)理協(xié)會于本裁決書生效之日起十日內(nèi)支付謝某某違法解除勞動關系賠償金68,179.18元（4,010.54元/月×8.5個月×2倍）；三、駁回謝某某的其他仲裁請求；四、駁回建設監(jiān)理協(xié)會的反仲裁請求。建設監(jiān)理協(xié)會不服上述仲裁裁決，訴至一審法院。一審法院認為：關于確認勞動合同無效的訴請。建設監(jiān)理協(xié)會以謝某某一直未提供大專學歷為由，主張雙方在違背真實意愿的情形下簽訂了勞動合同，該勞動合同應被確認為無效。但第一，建設監(jiān)理協(xié)會作為用人單位，如對勞動者的學歷有特定要求，應當在錄用前即明確向勞動者提出。但該協(xié)會并未提供證據(jù)證明其在錄用謝某某時，就要求其謝某某有大專學歷。第二，建設監(jiān)理協(xié)會作為用人單位，具有審查應聘者個人資料真實性的義務，但其怠于審查，應承擔相應的法律后果。第三，雙方自2012年6月18日簽訂勞動合同后，雙方均未就學歷問題提出異議，致使勞動關系一直處于穩(wěn)定的狀態(tài)，現(xiàn)建設監(jiān)理協(xié)會以學歷問題提出異議，屬于非善意追訴。綜上，一審法院認為謝某某的行為未構成《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條規(guī)定的“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同”的情形，對建設監(jiān)理協(xié)會主張勞動合同無效的訴訟請求，一審法院不予支持。關于謝某某工資數(shù)額的確認。謝某某在職期間所發(fā)放的各種款項中，除基本工資外，還包括節(jié)假日補貼、交通補貼、中餐補貼等。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條之規(guī)定，勞動者的月工資收入應包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，故建設監(jiān)理協(xié)會所發(fā)放的上述費用，應一并計入工資之中。另根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十五條之規(guī)定，用人單位不得克扣勞動者工資，但可代扣應由勞動者個人負擔的各項社會保險費用，故建設監(jiān)理協(xié)會為謝某某代扣的社會保險個人應繳部分及住房公積金個人應繳部分，亦應一并計入工資之中。經(jīng)核算，2016年7月至2017年6月期間，謝某某的平均工資為3,760.22元/月（37,561.98元÷12個月＋334.85元/月＋295.20元）。對于建設監(jiān)理協(xié)會主張的工資數(shù)額，一審法院不予支持。關于違法解除勞動合同賠償金的訴請。建設監(jiān)理協(xié)會在《解聘通知》中，以謝某某年度考試不合格為由，解除雙方之間的勞動合同。但第一，該年度考試系建設監(jiān)理協(xié)會內(nèi)部出卷、內(nèi)部批改，參與人員僅包括部分文員，建設監(jiān)理協(xié)會無法證明此次考試的權威性及公平性。第二，年度考試不合格無法等同于無法勝任工作，建設監(jiān)理協(xié)會亦無證據(jù)證明該協(xié)會有明確規(guī)定可僅憑借年度考試不合格即可解除勞動合同，且該規(guī)定經(jīng)過民主程序討論，明確告知謝某某。第三，即便謝某某確實不能勝任工作，建設監(jiān)理協(xié)會在解除勞動合同前，亦需要依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條之規(guī)定，進行培訓或者調(diào)整工作崗位，而不能徑直解除勞動合同，該解除程序亦不符合法律規(guī)定。綜上，一審法院認定，建設監(jiān)理協(xié)會系違法解除與謝某某的勞動合同，故應支付謝某某違法解除勞動合同賠償金。謝某某于2009年4月入職建設監(jiān)理協(xié)會，至其離職時，工作年限已滿八年，不滿八年六個月，建設監(jiān)理協(xié)會應支付謝某某違法解除勞動合同賠償金的數(shù)額為63,923.74元（3,760.22元/月×8.5個月×2倍）。關于失業(yè)保險待遇的訴請。鑒于建設監(jiān)理協(xié)會已為謝某某繳納了2012年6月至2017年7月期間的社會保險，建設監(jiān)理協(xié)會應依據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第五十條之規(guī)定，將謝某某失業(yè)的情況告知社會保險經(jīng)辦機構。至于謝某某能否享受失業(yè)保險，應由社會保險經(jīng)辦機構核定。據(jù)此，一審判決：一、駁回建設監(jiān)理協(xié)會的訴訟請求；二、建設監(jiān)理協(xié)會于判決生效之日起十日內(nèi)支付謝某某違法解除勞動關系賠償金63,923.74元；三、建設監(jiān)理協(xié)會會于判決生效之日起十五日內(nèi)將謝某某失業(yè)情況告知社會保險經(jīng)辦機構，謝某某能否享受失業(yè)保險待遇由社會保險經(jīng)辦機構核定。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。二審中，雙方當事人均未提交新證據(jù)。二審庭審中，建設監(jiān)理協(xié)會對謝某某月工資為3760.22元無異議。本院對一審認定的事實予以確認。
上訴人湖北省建設監(jiān)理協(xié)會（以下簡稱建設監(jiān)理協(xié)會）與被上訴人謝某某因勞動爭議一案，不服湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院（2018）鄂0112民初708號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年7月3日立案后,依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人建設監(jiān)理協(xié)會的委托訴訟代理人汪海洋，被上訴人謝某某的委托訴訟代理人魯俊峰到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，關于勞動合同是否有效的問題。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條“下列勞動合同或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”的規(guī)定，存在上述法定情形下，勞動合同無效。本案中，建設監(jiān)理協(xié)會未提供證據(jù)證明其在錄用謝某某時，對謝某某的學歷有特定要求，并將此要求告知了謝某某，故建設監(jiān)理協(xié)會主張謝某某以其是大專學歷，欺詐建設監(jiān)理協(xié)會與之簽訂勞動合同的理由不成立，本院不予采納。建設監(jiān)理協(xié)會亦未提供其他證據(jù)證明其與謝某某簽訂的勞動合同符合上述無效的法定情形，故建設監(jiān)理協(xié)會主張與謝某某的勞動合同無效的請求無事實和法律依據(jù)，本院不予支持。關于應否支付違法解除勞動合同賠償金的問題。建設監(jiān)理協(xié)會以謝某某年度考試、考核、考評綜合結果不合格為由，解除了與謝某某的勞動合同。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”的規(guī)定，建設監(jiān)理協(xié)會應當就謝某某年度考試、考核、考評綜合結果不合格以及在不合格的情況下，建設監(jiān)理協(xié)會可以直接解除謝某某勞動合同所依據(jù)的規(guī)章制度，且該規(guī)章制度經(jīng)民主程序制定，并組織謝某某進行學習的事實承擔舉證責任。因建設監(jiān)理協(xié)會僅向人民法院提交謝某某年度綜合考評試卷的證據(jù)，未提交經(jīng)過民主程序制定，且組織謝某某學習，在考試不合格的情況下建設監(jiān)理協(xié)會可以直接解除謝某某勞動合同的規(guī)章制度的證據(jù)，對此建設監(jiān)理協(xié)會承擔舉證不能的法律后果。故建設監(jiān)理協(xié)會解除與謝某某的勞動合同屬違法解除，建設監(jiān)理協(xié)會主張不應支付違法解除勞動合同賠償金的請求，于法無據(jù)，本院不予支持。綜上所述，上訴人建設監(jiān)理協(xié)會的上訴請求不能成立，本院不予支持。一審認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由湖北省建設監(jiān)理協(xié)會負擔。本判決為終審判決。