上訴人（原審原告）：湖北碩凌建設工程有限公司。住所地湖北省恩施市工農路169號煌庭國際廣場3棟501號。
法定代表人：黃國興，總經理。
委托訴訟代理人：鄭崇新，湖北廣潤律師事務所律師。
委托訴訟代理人：任蓉，湖北廣潤律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：咸豐縣茂泰房地產開發(fā)有限公司。住所地建始縣業(yè)州朝陽大道朝陽七巷。
法定代表人：董炳菊，總經理。
委托訴訟代理人：郭金剛，湖北領匯律師事務所律師。
原審第三人：陳敏，男，1971年2月17日出生，漢族，住湖北省建始縣。

上訴人湖北碩凌建設工程有限公司（以下簡稱碩凌建設公司）因與被上訴人咸豐縣茂泰房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱咸豐茂泰房地產公司）、原審第三人陳敏建設工程施工合同糾紛一案，不服湖北省建始縣人民法院（2016）鄂2822民初1965號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月29日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人碩凌建設公司的委托訴訟代理人鄭崇新、任蓉、被上訴人咸豐茂泰房地產公司的委托訴訟代理人郭金剛到庭參加訴訟，原審第三人陳敏經傳票傳喚，無正當理由未到庭參加訴訟，本案依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結。
碩凌建設公司上訴請求：依法改判或發(fā)回重審。事實與理由：一、一審判決認定事實錯誤。1、一審判決將李美堂與陳敏之間的個人債務認定為工程款的支付屬認定事實錯誤；2、一審判決認定咸豐茂泰房地產公司于2016年2月實際使用訴爭的工程屬認定事實錯誤；3、一審判決認定給陳敏支付9313539元為本案所涉工程款屬認定事實錯誤；4、建設工程造價報告書中索賠費用審定金額為0元，該造價報告書的本意是對索賠費用沒有審定，并非一審判決所認定的碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司對索賠費用為0元事實的認可；5、認可陳敏代收133萬元工程款，從而推斷碩凌建設公司知曉此事錯誤，陳敏并未代收工程款，是幫忙結的材料款，碩凌建設公司對此并不知情，碩凌建設公司多次給咸豐茂泰房地產公司發(fā)函要求支付工程款，這些函件都明確說明咸豐茂泰房地產公司未給碩凌建設公司支付工程款，咸豐茂泰房地產公司對此也未提出任何異議；6、何雪英于2014年9月18日出具的《領款單》被認定為工程款屬認定事實錯誤，該筆款項是李美堂的個人貸款，李美堂將該筆錢匯入陳敏的個人賬戶，不能認定為工程款，同時該筆600萬元的貸款是以訴爭的在建工程作抵押而申請，碩凌建設公司對此并不知情，訴爭的在建工程作抵押應當征得碩凌建設公司的同意；7、關于工程款的利息2.4‰明顯是筆誤，與陳敏與咸豐茂泰房地產公司簽訂的抵押協(xié)議約定的月息三分明顯矛盾；8、關于消防未驗收的問題，不是碩凌建設公司的原因，而是由咸豐茂泰房地產公司另外聘請的專業(yè)人員進行建設；9、咸豐茂泰房地產公司于2016年2月5日、2月6日給樊友文、李德庚、解維濤、蔣雙清、蔡祖慶等五人支付的材料款87489元，碩凌建設公司不知情。從事實來看，碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司簽訂了《建設工程施工合同》，碩凌建設公司按合同約定完成了工程的建設內容，碩凌建設公司未給任何人授權代收工程款，工程完工以后，咸豐茂泰房地產公司未給碩凌建設公司支付過工程款，一審法院錯將給陳敏支付的款項認定為支付的工程款，屬認定事實錯誤。二、一審程序存在暇疵。一審法院在2017年1月5日開庭中才告知人民陪審員變更情況。
咸豐茂泰房地產公司辯稱：對于人民陪審員的變更，一審法院庭審中雙方當事人均已認可；一審法院對李美堂等證人的詢問程序合法。綜上，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。
碩凌建設公司向一審法院起訴請求：判決咸豐茂泰房地產公司支付工程款及利息19346642.00元。
原審第三人陳敏未提交書面陳述意見。
一審法院認定事實：2013年8月2日，咸豐茂泰房地產公司作為發(fā)包人，碩凌建設公司作為承包人，雙方就建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程分別簽訂《湖北省建設工程施工合同》和《建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程補充協(xié)議》。《湖北省建設工程施工合同》約定：第一部分協(xié)議書：一、工程概況，工程名稱：建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程；工程地點：高坪鎮(zhèn)金塘灣村8組；工程規(guī)模：建筑總面積13278平方米；工程立項批準或核準、備案文號：建發(fā)改【2013】6號。二、合同工期，開工日期：2013年8月30日；竣工日期：2014年6月30日；合同工期總日歷天數(shù)：300天。四、工程質量，工程質量標準：合格。五、合同價款：壹仟壹佰萬元。九、雙方約定本合同自簽字蓋章之日起生效。第二部分通用條款：48竣工資料48.1提交竣工資料和報告：工程具備竣工驗收條件，承包人應按約定的工程竣工驗收技術資料格式和要求，向發(fā)包人提交完整的竣工資料及竣工報告，發(fā)包人承包人應按合同竣工驗收的約定進行驗收。58.2工程進度款支付58.2.1約定支付期限和提交支付申請：承包人應在每個支付期間結束后的7天內向造價或監(jiān)理工程師發(fā)出由承包人代表簽署的已完工程價款額度報告和支付申請已完工程的價款。59索賠59.1發(fā)出索賠意向書：如果承包人根據(jù)合同約定提出任何費用或損失的索賠時，應在該索賠事件首次發(fā)生的14天內向造價或監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向書，并抄送發(fā)包人；59.2索賠記錄的保存和審查：在索賠事件發(fā)生時，承包人應保存當時的記錄，作為申請索賠的憑證；59.3發(fā)出索賠意向書后的14天內，承包人應向造價或監(jiān)理工程師提交索賠報告和有關資料；59.4無權提出索賠價款：如果承包人提出的索賠未能遵守59.1款至59.3款，則承包人無權獲得索賠或只限于獲得由造價工程師按提供記錄予以核實的那部分款額。第三部分專用條款20.1承包人任命的承包人代表是：陳敏。58工程價款支付，58.1發(fā)包人向承包人支付工程預付款的具體時間和金額：開工前7日內支付合同價的10%；58.2雙方約定工程進度款的具體時間和金額：基礎至主體三層完工15日內支付所完工程量的60%，以后每完成主體三層支付所完成工程量的60%。主體竣工完成后支付已完成工程量的80%，工程竣工驗收合格后支付總工程款的95%，余款留做壹年的保修金。61.3.4質量保證金返還的其他約定：不計取銀行利率，一年后返還質量保證金。70.1承包人提供竣工資料的約定：承包人應按照國家、省、市以及發(fā)包人有關工程檔案的要求，在工程施工期間及時收集、匯總、整理、編制竣工檔案，并于工程竣工驗收后30天向發(fā)包人完整移交竣工檔案?！督ㄊ伎h高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程補充協(xié)議》約定：3、因咸豐茂泰房地產公司未按期支付工程進度款的，造成碩凌建設公司工期延誤一個月以上的，咸豐茂泰房地產公司應每月按當期工程款的2.4‰給碩凌建設公司支付利息。本案爭議工程于2014年年底完工，碩凌建設公司僅于2015年8月22日，向咸豐茂泰房地產公司提交了《驗收申請》，但未提交完整的竣工資料及竣工報告，亦未將爭議工程實際交付給咸豐茂泰房地產公司。故雙方至今未辦理竣工驗收，但咸豐茂泰房地產公司于2016年2月實際使用該工程。
一審法院另查明，咸豐茂泰房地產公司自2014年4月1日至2016年9月3日通過銀行轉賬、現(xiàn)金支付、代付工程材料款等方式共計給碩凌建設公司任命的承包人代表陳敏支付了9313539.00元。2016年5月15日湖北天元工程項目管理有限公司出具了胡天造字[2016]006號《建設工程造價咨詢報告書》，審定本案爭議工程結算造價為12785652.55元。該報告書中送審“費用索賠”項目額為1506455.99元，審定額為0元。雙方在《基本建設工程結算審核定案表》中蓋章確認。
一審法院認為，本案爭議焦點為：一、第三人陳敏是否是本案的實際施工人；二、第三人陳敏是否有權限代碩凌建設公司收取工程款以及咸豐茂泰房地產公司支付的9313539.00元是否屬于工程款；三、碩凌建設公司主張的停工損失及利息、進度款及利息是否應該支持；四、本案爭議工程的竣工之日如何確定以及咸豐茂泰房地產公司應付工程款利息的起算之日如何確定。
對爭議焦點一，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違反分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！庇纱丝梢钥闯鰧嶋H施工人是指無效合同的承包人，如轉承包人、違反分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人，也就是說實際施工人必須是基于無效合同產生的。咸豐茂泰房地產公司主張，本案爭議工程實際上是第三人陳敏借用碩凌建設公司的資質與其簽訂的建設工程施工合同，但在庭審中咸豐茂泰房地產公司未提供證據(jù)予以證明，且咸豐茂泰房地產公司認可其與碩凌建設公司簽訂的《建設工程施工合同》為有效合同。綜上，咸豐茂泰房地產公司主張第三人陳敏為本案爭議工程實際施工人的意見，不予采納。
對爭議焦點二，根據(jù)碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司簽訂的《湖北省建設工程施工合同》通用條款第20.3條：承包人代表履行合同約定的職責、使用合同明文規(guī)定或必然隱含的權力，對承包人負責，承包人代表在承包人授予職權范圍內的工作，承包人應予認可。同時，碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司就工程款具體支付方式沒有約定。本案爭議工程于2014年年底施工完畢，而碩凌建設公司僅在工程完工后于2015年3月6日向咸豐茂泰房地產公司發(fā)函催討工程款，工程在施工期間碩凌建設公司并沒有向咸豐茂泰房地產公司催討任何工程進度款。碩凌建設公司在庭審中認可第三人陳敏代其收取了133萬元工程款。由此可以推斷，咸豐茂泰房地產公司將工程款支付給碩凌建設公司的承包人代表陳敏，碩凌建設公司知曉此事，而且沒有提出反對意見。因此，結合雙方合同約定，第三人陳敏有權限代碩凌建設公司收取工程款。
第三人陳敏在庭審中述稱，碩凌建設公司給其支付的9313539.00元中，只有一部分為工程款，其余部分為陳敏與咸豐茂泰房地產公司的借貸資金往來。根據(jù)庭審查明第三人陳敏與李美堂個人之間的借貸關系與咸豐茂泰房地產公司無關，第三人陳敏提交的《銀行資金往來對賬單》中也僅有2014年9月21日的一筆426萬元的匯款是由李美堂賬戶匯入第三人陳敏賬戶，陳敏稱該筆款項是給其償還的借款，但陳敏于2014年9月18日給咸豐茂泰房地產公司出具了一張數(shù)額為426萬元的《領款單》，《領款單》中注明領款事由為“工程款”，故該筆資金應認定為咸豐茂泰房地產公司支付的工程款。第三人提交的《銀行資金往來對賬單》中其余的款項均是通過咸豐茂泰房地產公司的法定代表人董炳菊及其近親屬樊友清（董炳菊的丈夫）、董紹志（董炳菊的弟弟）給第三人陳敏的匯款。因此，一審法院認為咸豐茂泰房地產公司通過銀行轉賬、現(xiàn)金支付、代付工程材料款等方式共計給碩凌建設公司任命的承包人代表陳敏支付的9313539.00元為本案涉案工程的工程款。
對爭議焦點三，根據(jù)雙方簽訂的《湖北省建設工程施工合同》通用條款第59.4條的約定，碩凌建設公司應在該索賠事件首次發(fā)生的14天內向造價或監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向書，但其未按合同約定發(fā)出索賠意向書，因此碩凌建設公司無權提出索賠價款。同時，湖北天元工程項目管理有限公司出具的《建設工程造價咨詢報告書》中，對碩凌建設公司的“費用索賠”項目審定額為0元，碩凌建設公司對該《建設工程造價咨詢報告書》予以認可。因此，對碩凌建設公司要求咸豐茂泰房地產公司支付停工損失及利息、進度款及利息的請求，不予支持。
對爭議焦點四，關于工程竣工日期，根據(jù)雙方簽訂的《湖北省建設工程施工合同》通用條款第48規(guī)定：工程具備竣工驗收條件，承包人應按約定的工程竣工驗收技術資料格式和要求，向發(fā)包人提交完整的竣工資料及竣工報告，發(fā)包人、承包人應按合同竣工驗收的約定進行驗收。根據(jù)庭審查明，碩凌建設公司僅于2015年8月22日，向咸豐茂泰房地產公司提交了《驗收申請》，且未提交完整的竣工資料及竣工報告，故雙方至今未辦理竣工驗收，但咸豐茂泰房地產公司已于2016年2月實際使用該工程。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：1、建設工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；2、承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；3、建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。一審法院認定本案爭議工程的實際竣工日期為2016年2月。
本案中應付工程款利息計付時間為雙方辦理工程款結算之日即2016年5月15日。關于支付利息的利率，因雙方對欠付工程款計息標準沒有約定。碩凌建設公司主張按《建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程補充協(xié)議》的第三條約定按月息2.4‰計算。因碩凌建設公司未按期支付工程進度款的，造成碩凌建設公司工期延誤一個月以上的，咸豐茂泰房地產公司應每月按當期工程款的2.4‰給碩凌建設公司支付利息。碩凌建設公司未提交證據(jù)證明咸豐茂泰房地產公司未按期支付工程款而導致工期延誤，故上述條款在本案中不適用。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定，當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。本案中咸豐茂泰房地產公司欠付工程款的利率標準應按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。因2016年5月15日后咸豐茂泰房地產公司于2016年6月15日、8月25日、8月31日、9月1日、9月3日分別給第三人陳敏支付了1萬元、3萬元、2萬元、2萬元、3萬元工程款，2016年中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準年利率為4.35%，此11萬元分段計算后咸豐茂泰房地產公司應支付利息為1328.84元。本案爭議工程最終結算造價為12785652.55元，總工程款的5%應留做一年的工程保修金，工程的實際竣工日期為2016年2月，截止本案宣判時一年保修期已過，該5%保修金咸豐茂泰房地產公司應返還給碩凌建設公司。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第四十四條、第六十條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條、第十四條、第十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定判決：一、咸豐縣茂泰房地產開發(fā)有限公司于判決生效之日起十五日內給湖北碩凌建設工程有限公司支付工程款3472113.55元及利息，工程款利息從2016年5月15日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率標準計付；二、咸豐縣茂泰房地產開發(fā)有限公司于判決生效之日起十五日內給湖北碩凌建設工程有限公司另支付工程款利息1328.84元；三、駁回湖北碩凌建設工程有限公司其他訴訟請求。本案受理費137879.00元，由湖北碩凌建設工程有限公司負擔103302.09元，由咸豐縣茂泰房地產開發(fā)有限公司負擔34576.91元。
本院二審期間，碩凌建設公司圍繞上訴請求提交了如下證據(jù)：1、《合作協(xié)議》、《合作開發(fā)協(xié)議》各一份，擬證明：本案訴爭工程是咸豐茂泰房地產公司與石化開、李美堂、樊友清合作開發(fā)，與一審中咸豐茂泰房地產公司稱李美堂僅為咸豐茂泰房地產公司的財務相矛盾；2、工程竣工結算支付申請書、送達工程竣工結算支付申請書照片。擬證明：2016年6月15日碩凌建設公司向咸豐茂泰房地產公司送達了竣工結算支付申請，在該申請中明確說明咸豐茂泰房地產公司并未給碩凌建設公司支付過工程款，咸豐茂泰房地產公司對此未提出異議。3、建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線AB棟商住樓客戶入住調查表。擬證明：2015年6月15日商住樓已經有住戶開始裝修入住，咸豐茂泰房地產公司在此時間已經開始使用訴爭工程。咸豐茂泰房地產公司質證認為證據(jù)1與本案沒有關聯(lián)性；證據(jù)2、證據(jù)3的形成時間是在一審辯論終結前，碩凌建設公司完全可以向一審法院提交；證據(jù)2不能推斷出咸豐茂泰房地產公司未付工程款，證據(jù)3不能達到其證明目的，因為訴爭工程部分房屋的鑰匙仍由陳敏保管，一審法院評判的交付時間正確。咸豐茂泰房地產公司提交了一組證據(jù)：建始縣人民法院（2017）鄂2822民初1353、1354號民事起訴狀、傳票、李美堂給陳敏轉賬210余萬元的憑證。擬證明：陳敏作為債權人向法院主張債權的行為已經默認本案的931萬元為工程款，咸豐茂泰房地產公司已經完成了部分清償義務。碩凌建設公司認為陳敏的起訴狀不是生效的法律文書，陳敏與咸豐茂泰房地產公司之間的經濟往來與本案無關，轉賬憑證是復印件，對其真實性有異議。本院認為，碩凌建設公司提交的上述證據(jù)不能達到其證明目的，本院不予采信；咸豐茂泰房地產公司提交的證據(jù)能證明陳敏就相關借款向建始縣人民法院提起訴訟的事實，本院予以采信。
二審經審理查明，一審判決認定的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司對雙方就建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程分別簽訂《湖北省建設工程施工合同》、《建始縣高坪鎮(zhèn)繞鎮(zhèn)線商住樓A、B棟工程補充協(xié)議》的案件基本事實，以及涉案合同的效力、雙方成立建設工程施工合同法律關系等均無異議。雙方還對簽字蓋章確認《基本建設工程結算審核定案表》中載明的涉案工程審定結算造價12785652.55元無異議。雙方當事人二審爭議焦點為：咸豐茂泰房地產公司支付的9313539元相關款項系給付碩凌建設公司的工程款還是陳敏的借款。經審查，碩凌建設公司與咸豐茂泰房地產公司簽訂的上述協(xié)議中明確載明陳敏為承包人碩凌建設公司任命的代表，在建設工程施工過程中，陳敏也以碩凌建設公司名義從事民事活動，實際代表了碩凌建設公司在進行現(xiàn)場施工管理，其法律后果應當由碩凌建設公司承受。碩凌建設公司請求咸豐茂泰房地產公司支付工程款，而咸豐茂泰房地產公司提交的證據(jù)表明，其已通過銀行轉賬、現(xiàn)金支付、代付工程材料款等方式共支付9313539.00元，且相關款項的領款單、出庫通知單、領條等領款事由亦注明為工程款、工程款預支、工人工資、工程用、材料款等用途，咸豐茂泰房地產公司提交的證據(jù)能夠證明其反駁對方訴訟請求的事實，一審法院據(jù)此認定咸豐茂泰房地產公司支付的9313539.00元為工程款而非借款并無不當。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十一條規(guī)定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”碩凌建設公司起訴主張咸豐茂泰房地產公司給付工程款19346642元，應當向人民法院提供充分的證據(jù)予以證明；同時，凌建設公司及第三人陳敏認為咸豐茂泰房地產公司支付的相關款項系償還陳敏的借款，亦應當承擔舉證證明責任。經審查，本案所涉合同雙方當事人為碩凌建設公司、咸豐茂泰房地產公司，陳敏作為碩凌建設公司的代表人從事相關民事活動，行使相應管理職能，其法律后果應由碩凌建設公司承受；而從陳敏一審時提交的相關借條復印件、轉款憑證等證據(jù)來看，碩凌建設公司、陳敏所主張或提出的借款合同系陳敏與案外人李美堂、來鳳美化房地產開發(fā)有限公司、咸豐茂泰房地產公司間的借貸關系，且陳敏已就相應債權向建始縣人民法院提起訴訟，請求李美堂、石化開、樊友清、咸豐茂泰房地產公司償還借款。本案系建設工程施工合同糾紛，而陳敏與案外人之間系民間借貸糾紛。合同主體不同，雙方所形成的法律關系亦不同，依據(jù)合同相對性原則，碩凌建設公司、陳敏認為在建設工程施工過程中支付的工程款系償還陳敏借款的主張不能成立。碩凌建設公司、陳敏一審提交的證據(jù)不能證明其主張的事實，應承擔舉證不能的法律后果，一審法院未支持其訴請并無不當。另，碩凌建設公司提出一審程序存在瑕疵的問題。經審查，李莫淵作為人民陪審員執(zhí)行陪審職務，一審法院開庭審理時已經明確告知，各方當事人并未提出異議，其程序并不違法。
綜上所述，碩凌建設公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費76995元，由湖北碩凌建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　郜幫勇 審判員　　張成軍 審判員　　李志華

法官助理向周艷 書記員譚紹丹