上訴人（原審原告）:湖北美某電冰箱有限公司，住所地湖北省荊州市荊州開發(fā)區(qū)東方大道38號。法定代表人：王建國，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：廖桂謙，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住安微省廣德縣。系該公司員工。委托訴訟代理人：郝梅，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省潛江市。系該公司員工。被上訴人（原審被告）：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省荊州市沙市區(qū)。委托訴訟代理人：李玉琴，湖北昭陽律師事務所律師。

湖北美某電冰箱有限公司上訴請求：一、撤銷荊州市沙市區(qū)人民法院（2016）鄂1002民初1533號民事判決書，并改判湖北美某電冰箱有限公司無需向李某某支付解除勞動合同經(jīng)濟賠償金。二、判令李某某承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：一、因李某某不能勝任工作，經(jīng)過多次調整工作崗位，仍不能勝任，湖北美某電冰箱有限公司合法解除與其勞動關系，無需支付賠償金。二、一審法院認定李某某勞動關系解除時的平均工資錯誤。李某某2014年12月到2015年2月工資中包含了其丈夫的工傷待遇3216元，應予以扣除，扣除后李某某勞動關系解除前的12個月的平均工資為2290.27元。李某某答辯稱：湖北美某電冰箱有限公司違法解除勞動合同前，李某某的月平均工資為3145元，湖北美某電冰箱有限公司應當據(jù)此支付違法解除勞動合同賠償金。同時湖北美某電冰箱有限公司對應當履行的義務不履行。從解除勞動合同至今，李某某就要求出具相關證明，以助領取失業(yè)保險金，但湖北美某電冰箱有限公司每次都說等訴訟結束了一起辦理，一拖再拖。湖北美某電冰箱有限公司的上訴目的在于拖時間。原判決認定事實清楚，適用法律正確，應當予以維持。湖北美某電冰箱有限公司向一審法院起訴請求：一、湖北美某電冰箱有限公司無需支付李某某賠償金63060元；二、湖北美某電冰箱有限公司無需支付李某某未休年休假工資報酬4348.97元；三、湖北美某電冰箱有限公司無需支付李某某加班費690元；四、由李某某承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：李某某于1994年9月進入原沙市電冰箱廠工作，2004年12月17日與之簽署《荊州市電冰箱總廠分流職工解除勞動關系協(xié)議書》，自2004年12月31日解除雙方的勞動關系后留崗進入荊州小天鵝電器有限公司（后變更為原告現(xiàn)名）。2014年10月1日，湖北美某電冰箱有限公司為甲方與李某某為乙方共同簽署了無固定期限勞動合同?！肮ぷ鲀热莺凸ぷ鞯攸c”部分約定：（一）根據(jù)崗位責任要求，乙方要在規(guī)定的工作時間內，努力完成甲方指派的工作任務…；（二）根據(jù)甲方工作需要，乙方同意從事其它（銷售類/管理類/技術類/其他）工作；…（四）乙方同意，甲方在不改變乙方基本勞動條件的前提下，有權調整其職級、職責而無須獲得乙方確認。關于工作時間約定實行以年為單位的綜合計時制，乙方平均每天工作8小時，平均每周工作40小時。關于合同的變更約定，甲方要求變更勞動合同的有關內容，應以書面形式通知乙方，乙方接到通知后，應在七天內作出答復，逾期不答復但乙方按照通知內容履行的，視為同意變更，等。李某某被解除勞動合同前在冷柜經(jīng)營體生產(chǎn)線和接環(huán)密封崗位操作。2015年12月7日，湖北美某電冰箱有限公司向李某某制發(fā)《員工調崗通知書》，內容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會研究決定，現(xiàn)調您從原冷柜經(jīng)營體前裝甲班到冷柜經(jīng)營體前裝乙班操作類崗位報到，調崗從2015年12月7日起開始執(zhí)行?！崩钅衬澈炇樟嗽撏ㄖ獣?。當日，湖北美某電冰箱有限公司再次向李某某制發(fā)《員工調崗通知書》，內容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會研究決定，現(xiàn)調您從原冷柜經(jīng)營體前裝甲班到冷柜經(jīng)營體前裝甲班放護墊崗位報到，調崗從2015年12月7日起開始執(zhí)行?！崩钅衬澈炇樟嗽撏ㄖ獣?。同日，湖北美某電冰箱有限公司又向李某某制發(fā)《員工調崗通知書》，內容如下：“因公司生產(chǎn)需求，經(jīng)工會研究決定，現(xiàn)調您從原冷柜經(jīng)營體前裝甲班到冷柜經(jīng)營體前裝乙班操作類崗位報到，調崗從2015年12月8日起開始執(zhí)行。”李某某拒簽該通知書。同月22日，湖北美某電冰箱有限公司以李某某不能勝任工作崗位經(jīng)征求工會意見同意后于2015年12月23日向李某某送達了《解除勞動合同通知書》。2016年2月1日，李某某向荊州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委于2016年8月19日制發(fā)荊勞人仲裁字[2016]第52號《仲裁裁決書》，于2016年8月25日送達給湖北美某電冰箱有限公司，湖北美某電冰箱有限公司因對該裁決書不服，遂于2016年9月8日提起訴訟。還查明，李某某2015年7月26日至8月9日連續(xù)休假15天。一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。本案中，湖北美某電冰箱有限公司既未提前三十日以書面形式通知李某某本人，也未額外支付一個月工資，同時，從湖北美某電冰箱有限公司制發(fā)的三份《員工調崗通知書》來看，三次調崗集中在一天，崗位反復，與前崗位重復，并且最后一份《員工調崗通知書》上調往崗位是“冷柜經(jīng)營體前裝乙班操作類崗位”，而《解除勞動合同通知書》上不能勝任崗位為“冷柜經(jīng)營體前裝乙班滴密封液”，崗位確定不完全吻合，綜合以上原因，湖北美某電冰箱有限公司一天之內將李某某連續(xù)調崗三次，聲稱李某某不能勝任，但無如何不能勝任的確切證據(jù)，既沒有給李某某勝任新崗位的緩沖時間，也沒有提前30日以書面形式通知本人或者額外支付一個月工資，于情于理于法不符，故認定湖北美某電冰箱有限公司解除與李某某的勞動關系系違法解除。根據(jù)《勞動合同法》第四十七條、第八十七條規(guī)定，湖北美某電冰箱有限公司應向李某某給付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金。關于李某某解除勞動關系前12個月月平均工資標準的問題，湖北美某電冰箱有限公司主張為2290.27元/月，并認為李某某2014年12月至2015年2月工資中包含了其丈夫的工傷待遇，但未能提交任何有效證據(jù)予以證明；李某某主張標準為3145元/月；同時雙方當事人均認可仲裁裁決書中查明事實部分認定的3153元/月的工資標準。綜合雙方當事人主張，及工資銀行流水的證明效力，采信3145元/月為李某某解除勞動關系前12個月的月平均工資標準，湖北美某電冰箱有限公司應向李某某給付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金62900元（3145元/月×10個月×2倍）。關于2015年度帶薪年休假工資，湖北美某電冰箱有限公司提交的2015年7月至8月的考勤記錄顯示李某某從2015年7月26日起至8月9日連續(xù)休息15天，與李某某當年應休年休假天數(shù)相符。參照《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第七條“職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當年的年休假”的規(guī)定，認定湖北美某電冰箱有限公司無須向李某某支付2015年度應休未休年休假工資。關于加班工資。根據(jù)湖北美某電冰箱有限公司提交的《特殊工時工作制行政許可決定書》載明，2015年5月1日至2016年4月期間湖北美某電冰箱有限公司的操作工實行以年為周期的綜合計算工時工作制，與雙方簽訂的《勞動合同》約定相符?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”本案中，李某某提交的證據(jù)不足以證明在以年為周期的綜合計算工時工作制下存在加班事實，故湖北美某電冰箱有限公司不應向李某某支付加班工資。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、湖北美某電冰箱有限公司于判決生效之日起七日內向李某某支付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金62900元。二、駁回湖北美某電冰箱有限公司的其它訴訟請求。湖北美某電冰箱有限公司如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，由湖北美某電冰箱有限公司負擔。本院二審查明事實與一審認定事實一致。
上訴人湖北美某電冰箱有限公司因與被上訴人李某某勞動爭議一案，不服荊州市沙市區(qū)人民法院（2016）鄂1002民初1533民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人湖北美某電冰箱有限公司的委托訴訟代理人廖桂謙、郝梅；被上訴人李某某及其委托訴訟代理人李玉琴到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為，關于是否系違法解除勞動合同。《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。李某某于1994年9月就進入原沙市電冰箱廠工作，系湖北美某電冰箱有限公司的老職工，2014年10月1日，湖北美某電冰箱有限公司與李某某共同簽署了無固定期限勞動合同。湖北美某電冰箱有限公司認為李某某不能勝任本職工作，二天三次調崗，而且調崗的崗位重復。最后《員工調崗通知書》李某某調往崗位是“冷柜經(jīng)營體前裝乙班操作類崗位”，而《解除勞動合同通知書》上認定李某某不能勝任崗位卻是“冷柜經(jīng)營體前裝乙班滴密封液”。湖北美某電冰箱有限公司頻繁調崗，沒有給李某某勝任新崗位的緩沖時間，解除與李某某的勞動合同也沒有提前30日以書面形式通知本人，沒有額外支付一個月工資，且湖北美某電冰箱有限公司亦不能提供認定李某某不能勝任本職工作的確切證據(jù)。湖北美某電冰箱有限公司解除與李某某的勞動合同關系系違法解除。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定：用人單位違法本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償金標準的二倍向勞動者支付賠償金。故湖北美某電冰箱有限公司應向李某某給付違法解除勞動合同經(jīng)濟賠償金。關于經(jīng)濟賠償金月平均工資的標準。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條第三款規(guī)定：月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。一審法院依照李某某提供的工資銀行流水和職工工資憑條，認定李某某勞動合同解除前十二個月的平均工資為3145元。湖北美某電冰箱有限公司認為上述工資中包含有李某某丈夫的工傷補助，而除提供了由其單方制作的工資明細作為證據(jù)，沒有提供其他證據(jù)證明補發(fā)工資是李某某丈夫的工傷補助。湖北美某電冰箱有限公司應承擔舉證不力的后果。本院確認李某某勞動合同解除前十二個月的平均工資為3145元。綜上，湖北美某電冰箱有限公司的上訴理由不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由上訴人湖北美某電冰箱有限公司負擔。本判決為終審判決。

審判長　　萬冀松
審判員　　徐　凱
審判員　　劉國平

書記員：徐芬