上訴人（原審被告）：河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地河北省石家莊市橋東區(qū)東風(fēng)小區(qū)22-1-202。
法定代表人：韓金柱，董事長(zhǎng)。
委托代理人：劉博，河北冀華律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司，住所地湖北省咸寧市銀泉大道3號(hào)。
法定代表人：李家庚，執(zhí)行董事。
委托代理人：吳小凱，河北樹(shù)仁律師事務(wù)所律師。

上訴人河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱郡都源公司）與被上訴人湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱遠(yuǎn)升公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，保定市中級(jí)人民法院于2013年12月16日作出（2013）保民一初字第3號(hào)民事判決?？ざ荚垂静环?，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人郡都源公司之委托代理人劉博，被上訴人遠(yuǎn)升公司之委托代理人吳小凱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2011年12月28日，原、被告雙方簽訂建設(shè)施工合同。該合同約定，工程名稱：領(lǐng)世郡小區(qū)（新民居）；工程地點(diǎn)：阜平縣照旺臺(tái)窯溝；建筑面積：按圖紙1、2、3號(hào)樓計(jì)算總面積約4萬(wàn)平方米，最后按圖紙計(jì)算；工程范圍和內(nèi)容：按施工圖紙所包括的全部?jī)?nèi)容，屋內(nèi)管線出外墻皮2米，包括開(kāi)槽、基礎(chǔ)建設(shè)等，電梯、消防項(xiàng)目不包含在承包范圍內(nèi)；承包方式：根據(jù)施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)說(shuō)明，1、2、3號(hào)樓1350元／平方米，包工包料一次包死，發(fā)生政策性變動(dòng)不做調(diào)整（含各種措施費(fèi)）；工程款支付：本工程無(wú)預(yù)付款，待結(jié)構(gòu)施工到地上十層封頂后，被告支付給原告完成工程價(jià)款的75%，結(jié)構(gòu)封頂并驗(yàn)收合格后，支付結(jié)構(gòu)總價(jià)的80%，剩余工程款待工程全部竣工驗(yàn)收合格后付至總工程款的97%，余3%質(zhì)量保證金。如被告因資金問(wèn)題未能按期足額付款，但當(dāng)期付款額不得少于80%，余欠款項(xiàng)被告按當(dāng)時(shí)銀行利息支付給原告，待余款付清為止；違約責(zé)任：在施工途中，因被告不履行合同造成原告無(wú)法繼續(xù)施工被迫退場(chǎng)，被告向原告支付合同總價(jià)3%的違約金。按合同規(guī)定每期的撥款日期被告拖欠原告工程款不得超過(guò)當(dāng)期價(jià)款的20%，拖欠部分則向原告支付利息（按同期銀行貸款利率），直至解決拖欠工程款。該合同簽訂后，原告按照合同履行，至2012年8月底，原告已完成雙方所簽合同項(xiàng)下的1、3號(hào)樓十層以下全部工程（十層已施工封頂）。被告未按雙方約定的付款期限撥付工程款，致原告停工。經(jīng)原告多次催要工程款，被告向原告共支付工程款577萬(wàn)元。
2012年12月20日，遠(yuǎn)升公司訴至一審法院，請(qǐng)求解除雙方之間的建設(shè)施工合同，判令被告向原告支付工程款11558701元，支付違約金和利息損失，支付工人誤工、留守人員工資、租賃費(fèi)等損失285500元，判令被告返還原告工程保證金100000元。
一審訴訟中，雙方對(duì)完成工程量及工程價(jià)款不能達(dá)成一致，經(jīng)原告申請(qǐng)，就原告完成工程的工程造價(jià)，一審法院委托河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行鑒定，河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司出具東一方基建鑒字（2013）第001號(hào)基本建設(shè)工程預(yù)（結(jié)）算鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論為：本工程項(xiàng)目已完成部分的工程造價(jià)為10399448.75元。對(duì)該鑒定報(bào)告被告認(rèn)可，原告對(duì)鑒定報(bào)告中土方換填量、土方量及人工費(fèi)調(diào)整有異議。原告認(rèn)為土方換填量、土方量與實(shí)際不符，河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司說(shuō)明應(yīng)按施工圖紙和定額規(guī)則進(jìn)行計(jì)算，如實(shí)際施工與施工圖紙不符，在鑒定時(shí)應(yīng)提供原、被告雙方認(rèn)可的變更協(xié)議，但原告未提供變更協(xié)議；原告認(rèn)為人工費(fèi)應(yīng)按河北省冀建質(zhì)195號(hào)文件進(jìn)行調(diào)整，河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司認(rèn)為因雙方合同約定的為1350元／平方米包死價(jià)，所以不應(yīng)該調(diào)整。
另查明，原、被告雙方認(rèn)可原告交納保證金18萬(wàn)元，已經(jīng)退給原告8萬(wàn)元，余10萬(wàn)元未退還。被告主張?jiān)?0萬(wàn)元為原告應(yīng)負(fù)擔(dān)的臨建費(fèi)，原告不認(rèn)可，被告未提供證據(jù)。
又查明，因當(dāng)?shù)匦幸?guī)，原告以阜平縣宏祥建筑工程有限責(zé)任公司名義進(jìn)行協(xié)調(diào)施工。
一審法院認(rèn)為，2011年12月28日，原、被告雙方簽訂建設(shè)施工合同合法有效，一審法院予以確認(rèn)。雙方應(yīng)按照合同約定履行各自義務(wù)，原告按照合同約定履行合同義務(wù)后，被告未按合同約定撥付工程款，導(dǎo)致原告不能實(shí)現(xiàn)合同目的，且雙方均同意解除該合同，故對(duì)原告要求解除雙方之間的建設(shè)施工合同，一審法院予以支持。原告完成工程部分價(jià)款經(jīng)鑒定為10399448.75元，被告已給付原告577萬(wàn)元，被告應(yīng)給付原告4629448.75元。原告對(duì)鑒定報(bào)告中土方量、土方換填量、人工費(fèi)有異議，理?yè)?jù)不足，一審法院不予支持，工程款應(yīng)以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。被告主張?jiān)嬉愿菲娇h宏祥建筑工程有限責(zé)任公司的名義施工，原告不具有主體資格，但原被告雙方對(duì)2011年12月28日簽訂的建設(shè)施工合同真實(shí)性均認(rèn)可，且被告亦認(rèn)可原告實(shí)際履行了該合同，只是因地方行規(guī)以宏祥公司名義施工，因此原告具有主體資格，對(duì)被告該主張不予支持。被告未按合同約定支付原告工程款，應(yīng)按合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。合同約定，在施工途中，因被告不履行合同造成原告無(wú)法繼續(xù)施工被迫退場(chǎng)，被告向原告支付合同總價(jià)3%的違約金，即被告支付原告981867元（40000×2／3×1350元×O.03）違約金。原、被告雙方均認(rèn)可原告10萬(wàn)元保證金未退還，被告主張?jiān)?0萬(wàn)元為原告應(yīng)負(fù)擔(dān)的臨建費(fèi)，原告不認(rèn)可，被告未能提供證據(jù)，被告應(yīng)返還原告10萬(wàn)元保證金。原告主張被告支付工人誤工、留守人員工資、租賃費(fèi)等損失285500元，未能提供充分證據(jù)，一審法院不予支持。綜上，該院判決如下：一、自本判決生效之日起解除原、被告雙方于2011年12月28日簽訂的建設(shè)施工合同；二、被告河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司工程款4629448.75元及利息（利息自2012年12月20日按銀行同期貸款利率計(jì)算）；三、被告河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司違約金981867元；四、被告河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司10萬(wàn)元保證金；五、駁回原告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司其他訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)93465元，由原告湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)46733元，被告河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)46732元；鑒定費(fèi)31100元，由被告河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審查明的其他事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，（一）關(guān)于雙方2011年12月28日簽訂的建設(shè)施工合同的效力問(wèn)題。涉案工程的性質(zhì)為“新民居工程”，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法等相關(guān)法律規(guī)定，關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目必須履行招投標(biāo)程序，本案中，因雙方所簽合同未履行法定程序，違反了法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，郡都源公司第一項(xiàng)上訴理由成立。
（二）關(guān)于鑒定結(jié)論應(yīng)否采信問(wèn)題。因河北東一方工程造價(jià)咨詢有限公司二審中出示了相關(guān)資質(zhì)證書(shū)，郡都源公司對(duì)其鑒定資質(zhì)及鑒定結(jié)論均無(wú)異議，故該鑒定報(bào)告應(yīng)予采信，郡都源公司應(yīng)向遠(yuǎn)升公司支付4629448.75元工程款及相應(yīng)利息。
（三）關(guān)于郡都源公司應(yīng)否支付違約金問(wèn)題。案涉合同屬無(wú)效合同，對(duì)于無(wú)效的后果，雙方均有一定責(zé)任，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)賠償對(duì)方由此造成的損失。雙方在合同中約定結(jié)構(gòu)施工到十層封頂時(shí)郡都源公司應(yīng)支付遠(yuǎn)升公司已完成工程價(jià)款的75%，經(jīng)鑒定，遠(yuǎn)升公司實(shí)際完成部分造價(jià)為10399448.75元，而郡都源公司僅支付577萬(wàn)元，尚欠4629448.75元；結(jié)合遠(yuǎn)升公司提交的2012年10月25日聯(lián)系函、簽證單、2012年9月之后政府協(xié)調(diào)墊資工程款及發(fā)放上訪農(nóng)民工工資等事實(shí)可以證明，遠(yuǎn)升公司確因郡都源公司的延遲付款行為產(chǎn)生了一定的損失，郡都源公司對(duì)此應(yīng)予以賠償。根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)程度，參照合同中郡都源公司發(fā)生違約行為時(shí)應(yīng)支付合同總價(jià)3%違約金的約定，結(jié)合遠(yuǎn)升公司舉證情況，本院酌定郡都源公司應(yīng)賠償?shù)膿p失數(shù)額以遠(yuǎn)升公司實(shí)際完成價(jià)款的3%即311983.46元（10399448.75元×3%）為宜，一審判決郡都源公司支付981867元違約金不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
綜上，原審認(rèn)定基本事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

撤銷保定市中級(jí)人民法院（2013）保民一初字第3號(hào)民事判決第一、三項(xiàng)，維持第二、四、五項(xiàng)；
二、河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司損失311983.46元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)93465元，由湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)51405元，河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)42060元；鑒定費(fèi)31100元，由河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)51079.21元，由湖北遠(yuǎn)升建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)28094元，河北郡都源房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)22985.21元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　王　芳 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　郭　濤

書(shū)記員：張萌