湖北武當(dāng)水泥有限公司
葉云章（四川廣都律師事務(wù)所）
湖北青達(dá)建筑有限公司
王吉升
皮志良（湖北正星律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:湖北武當(dāng)水泥有限公司，住所地湖北省鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)紅廟村王家嘴160號。
法定代表人:黃四九，該公司董事長。
委托代理人:葉云章，四川廣都律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:湖北青達(dá)建筑有限公司，住所地湖北省鄖西縣城關(guān)鎮(zhèn)鄖西大道77號。
法定代表人:王成兵，該公司董事長。
委托代理人:王吉升，該公司員工。
委托代理人:皮志良，湖北正星律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北武當(dāng)水泥有限公司（以下簡稱武當(dāng)水泥公司）因與被上訴人湖北青達(dá)建筑有限公司（以下簡稱青達(dá)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人武當(dāng)水泥公司的委托代理人葉云章，青達(dá)公司的委托代理人王吉升、皮志良到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
青達(dá)公司訴至一審法院稱:2008年3月1日，青達(dá)公司、武當(dāng)水泥公司雙方簽訂《護(hù)坡工程施工合同》，約定由青達(dá)公司承建武當(dāng)水泥公司“水泥生產(chǎn)線”護(hù)坡土建工程（具體內(nèi)容詳見該合同），同年5月10日，青達(dá)公司、武當(dāng)水泥公司雙方又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書》，該《補(bǔ)充協(xié)議書》不僅對《護(hù)坡工程施工合同》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充約定，而且還約定將武當(dāng)水泥公司的2500T／D生產(chǎn)線工程交由青達(dá)公司建設(shè)施工，約定了合同的內(nèi)容、工期、工程款支付、結(jié)算方式、違約責(zé)任等內(nèi)容（詳見該《補(bǔ)充協(xié)議書》），青達(dá)公司在同武當(dāng)水泥公司簽訂了上述協(xié)議后，積極組織施工，在武當(dāng)水泥公司圖紙多次變更、調(diào)整，工程量不斷變更、增大情況下，于2009年7月順利完成了全部工程，并于2009年10月將全部工程交付武當(dāng)水泥公司進(jìn)行生產(chǎn)。2010年元月24日，青達(dá)公司將編制的竣工結(jié)算書交付給武當(dāng)水泥公司，武當(dāng)水泥公司卻未能在合同第11.2條約定的三個(gè)月內(nèi)辦理完畢青達(dá)公司所施工的工程結(jié)算內(nèi)容，亦未給青達(dá)公司書面答復(fù)，而時(shí)至今日其仍未能辦理完畢竣工結(jié)算。
青達(dá)公司認(rèn)為，其已按合同約定完成了全部建設(shè)工程施工項(xiàng)目，而武當(dāng)水泥公司在收到青達(dá)公司結(jié)算書后未能在雙方約定的期限內(nèi)完成結(jié)算且未對青達(dá)公司進(jìn)行書面答復(fù)，武當(dāng)水泥公司的行為已構(gòu)成違約，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的規(guī)定，青達(dá)公司有權(quán)要求按照其送給武當(dāng)水泥公司的結(jié)算書確定工程價(jià)款，該結(jié)算書確定青達(dá)公司為武當(dāng)水泥公司所施工的工程價(jià)款總額為92306799元，武當(dāng)水泥公司截止目前共支付工程款64909880元，尚欠27396919元未付，武當(dāng)水泥公司未能及時(shí)依據(jù)合同約定給付工程款的行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另武當(dāng)水泥公司在合同履行中工程款的支付也不能按合同約定履行，且還存在其他多處違約行為，給青達(dá)公司造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。請求:1、判令武當(dāng)水泥公司支付尚欠青達(dá)公司工程款27396919元（后變更為17608587元）；2、判令武當(dāng)水泥公司支付青達(dá)公司欠款利息5457431元（后變更為2644293元）；3、判令武當(dāng)水泥公司支付青達(dá)公司違約金6586330元；4、由武當(dāng)水泥公司承擔(dān)本案的一切訴訟費(fèi)用。
本院認(rèn)為，青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司簽訂的《護(hù)坡工程施工合同》和《建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。關(guān)于《護(hù)坡工程施工合同》第七項(xiàng)中添加的手寫內(nèi)容即“若土方運(yùn)距超過伍拾米單價(jià)見補(bǔ)充協(xié)議”的效力，雖然雙方未在該添加處蓋章或簽字，但因青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上均有該添加條款，應(yīng)視為雙方已就該添加條款協(xié)商達(dá)成一致，盡管武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上該添加條款已被劃掉，但是青達(dá)公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上該添加條款未被劃掉，而青達(dá)公司并未在武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上劃去該添加條款處蓋章或簽字，表明青達(dá)公司對武當(dāng)水泥公司單方變更該添加條款的行為并不認(rèn)可，該添加條款仍對雙方具有法律約束力。青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司均應(yīng)按照上述合同的約定履行各自的義務(wù)?，F(xiàn)青達(dá)公司已將涉案工程施工完畢并交付武當(dāng)水泥公司使用，武當(dāng)水泥公司應(yīng)向青達(dá)公司支付涉案工程的價(jià)款。
關(guān)于涉案工程造價(jià)的數(shù)額。雖然青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司均同意委托賽因特公司審核工程造價(jià)，但是雙方簽訂的《工程結(jié)算委托協(xié)議》中約定審計(jì)結(jié)果須經(jīng)建設(shè)方、施工方和咨詢方三方確認(rèn)，而賽因特公司的審核報(bào)告作出后，青達(dá)公司卞鳳明項(xiàng)目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價(jià)予以簽字確認(rèn)，而青達(dá)公司王成兵項(xiàng)目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價(jià)未予簽字確認(rèn)，故青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司僅就卞鳳明項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)結(jié)算達(dá)成一致，而對王成兵項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)雙方未能結(jié)算達(dá)成一致。雖然2012年11月13日青達(dá)公司在武當(dāng)水泥公司購買價(jià)值105萬元的3000噸散裝水泥，用其中434653.83元沖減了工程款，剩余的615346.17元向武當(dāng)水泥公司出具了欠條，但是青達(dá)公司在欠條上注明待正式結(jié)算報(bào)告書出來后再結(jié)算此筆貨款，武當(dāng)水泥公司依據(jù)該欠條主張青達(dá)公司認(rèn)可了賽因特公司就王成兵項(xiàng)目施工部分審核的工程造價(jià)，與事實(shí)不符，本院不予采信。由于青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司對王成兵項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)未能結(jié)算達(dá)成一致，一審法院在青達(dá)公司申請后委托十堰天健工程咨詢有限公司對該部分工程造價(jià)鑒定并無不當(dāng)。因十堰天健工程咨詢有限公司具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，其到施工現(xiàn)場據(jù)實(shí)進(jìn)行了勘驗(yàn)，鑒定結(jié)論并經(jīng)青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司質(zhì)證，十堰天健工程咨詢有限公司對青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司的質(zhì)證意見均作出了答復(fù)，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司公司均未提交證據(jù)證明該鑒定結(jié)論存在錯(cuò)誤之處，亦未申請重新鑒定，十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論依法應(yīng)作為確定本案訴爭工程造價(jià)的依據(jù)。因武當(dāng)水泥公司對十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論可確定部分40120535元無異議，該部分款項(xiàng)武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司。武當(dāng)水泥公司對一審法院采信十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論中提供資料不完整，不可確定部分的關(guān)于土方超過50M未計(jì)算問題、關(guān)于毛石砼擋墻單價(jià)問題、關(guān)于執(zhí)行定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%問題、材料價(jià)格爭議問題的結(jié)論有異議。對土方超過50M未計(jì)算問題，因青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司簽訂的《護(hù)坡工程施工合同》約定若土方運(yùn)距超過伍拾米單價(jià)見補(bǔ)充協(xié)議，而十堰天健工程咨詢有限公司根據(jù)其現(xiàn)場實(shí)際踏勘情況分析，運(yùn)輸距離50米的情況存在，故對土方運(yùn)距超過50M部分的單價(jià)應(yīng)按照《建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》約定的單價(jià)計(jì)算，即按照定額計(jì)算，但是十堰天健工程咨詢有限公司在鑒定過程中確認(rèn)土方運(yùn)距超過50M部分工程量是多少沒有資料證明，其在鑒定意見書中對該部分工程量按簽證工程量的一半計(jì)算因缺乏事實(shí)依據(jù)，且其在鑒定報(bào)告中將該部分款項(xiàng)列入不可確定部分，一審法院予以采信不當(dāng)。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，青達(dá)公司作為主張?jiān)摬糠止こ炭畹臋?quán)利人對此負(fù)有舉證責(zé)任，青達(dá)公司在一審中并未提交相關(guān)的簽證，雖然青達(dá)公司在一審中申請兩證人出庭作證，但該兩證人并不是土石方的施工人員，其證言也無其他證據(jù)佐證，不能證明土方運(yùn)距超過50M部分的工程量數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，青達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故十堰天健工程咨詢有限公司對土方運(yùn)距50M以外部分，暫按簽證工程量一半套用定額1KM內(nèi)自卸汽車運(yùn)輸計(jì)算造價(jià)為5082404.06元，缺乏事實(shí)依據(jù)，該5082404.06元不應(yīng)計(jì)入涉案工程造價(jià)。關(guān)于毛石砼擋墻單價(jià)問題，雖然《護(hù)坡工程施工合同》約定的是包干價(jià)，但是青達(dá)公司未按武當(dāng)水泥公司提供的護(hù)坡工程圖紙進(jìn)行施工，武當(dāng)水泥公司對青達(dá)公司的該行為未提出異議，由于雙方對于青達(dá)公司施工的毛石砼擋墻單價(jià)未進(jìn)行約定，十堰天健工程咨詢有限公司按照武當(dāng)水泥公司認(rèn)可的工程量依定額確定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并無不當(dāng)。武當(dāng)水泥公司上訴就此提出的異議不能成立，本院不予支持。關(guān)于執(zhí)行定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%問題，由于雙方簽訂的合同中并未對此作出約定，武當(dāng)水泥公司提交的證據(jù)并不能證明雙方就此達(dá)成了口頭約定，而賽因特公司是依此審核工程造價(jià)的，青達(dá)公司對賽因特公司審核的王成兵項(xiàng)目部施工部分的造價(jià)不予認(rèn)可，表明青達(dá)公司就王成兵項(xiàng)目部施工部分是不同意定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%的，青達(dá)公司對賽因特公司審核的卞鳳明項(xiàng)目部施工部分的造價(jià)予以認(rèn)可，僅表明青達(dá)公司對該部分工程造價(jià)同意定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%的，一審法院未對王成兵項(xiàng)目部施工工程定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%并無不當(dāng)。關(guān)于材料價(jià)格爭議問題，由于《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》第十條11.1.1“2008年3月第一期總第74期《鄖西定額信息》，經(jīng)發(fā)包人簽字認(rèn)可的設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定單、現(xiàn)場簽證、材料認(rèn)價(jià)單進(jìn)行計(jì)算”與11.1.2“所有材料按當(dāng)?shù)禺?dāng)月信息價(jià)及市場價(jià)由甲方認(rèn)價(jià)（乙方報(bào)價(jià)甲方審核認(rèn)價(jià)為準(zhǔn)）”是矛盾的，且武當(dāng)水泥公司未提交認(rèn)價(jià)資料，十堰天健工程咨詢有限公司從工程造價(jià)合理性考慮，按施工同期當(dāng)?shù)匦畔r(jià)的平均值計(jì)算，公平合理。故對于十堰天健工程咨詢有限公司鑒定結(jié)論中提供資料不完整，不可確定部分9375256.69元在扣減5082404.06元外，剩余的4292852.63元，武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司。綜上，武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司的工程款為王成兵項(xiàng)目部部分40120535元加上4292852.63元，再加上卞鳳明項(xiàng)目部部分26722649元，共計(jì)71136036.63元，減去武當(dāng)水泥公司已支付的工程款66764533.83元，武當(dāng)水泥公司還應(yīng)支付青達(dá)公司4371502.80元。按照約定，涉案工程質(zhì)保金為1422720.73元，質(zhì)保金的60%為853632.44元（該款的支付日期為2010年10月9日），質(zhì)保金的30%為426816.22元（該款的支付日期為2011年10月9日），其余質(zhì)保金為142272.07元（該款的支付日期為2014年10月9日）。因涉案工程于2009年10月9日投入試生產(chǎn)，該日期應(yīng)為涉案工程交付使用日，武當(dāng)水泥公司未依約支付工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)從青達(dá)公司主張日2010年6月1日起開始向其支付逾期付款違約金。因武當(dāng)水泥公司上訴對一審判決確定的逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)未提出異議，應(yīng)按該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。武當(dāng)水泥公司上訴就涉案工程造價(jià)提出的部分異議成立，相關(guān)上訴請求本院予以支持，其他上訴請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第一百零七條 ?、第一百一十四條 ?、第二百六十九條 ?，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決；
二、湖北武當(dāng)水泥有限公司在本判決生效后十日內(nèi)支付湖北青達(dá)建筑有限公司工程款4371502.80元及逾期付款違約金（違約金的計(jì)算方法為:除質(zhì)保金以外的工程款從2010年6月1日起至本判決生效之日止以實(shí)際欠款數(shù)額按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率上浮50%計(jì)算利息；60%的質(zhì)保金即853632.44元從2010年10月9日起，30%的質(zhì)保金即426816.22元從2011年10月9日起，其余質(zhì)保金142272.07元從2014年10月9日起，至本判決生效之日止均按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率上浮50%計(jì)算利息）；
三、駁回湖北青達(dá)建筑有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)191034元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)114620.40元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)76413.60元。鑒定費(fèi)448853.36元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)348853.36元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)100000元。二審案件受理費(fèi)191034元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)114620.40元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)76413.60元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司簽訂的《護(hù)坡工程施工合同》和《建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。關(guān)于《護(hù)坡工程施工合同》第七項(xiàng)中添加的手寫內(nèi)容即“若土方運(yùn)距超過伍拾米單價(jià)見補(bǔ)充協(xié)議”的效力，雖然雙方未在該添加處蓋章或簽字，但因青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上均有該添加條款，應(yīng)視為雙方已就該添加條款協(xié)商達(dá)成一致，盡管武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上該添加條款已被劃掉，但是青達(dá)公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上該添加條款未被劃掉，而青達(dá)公司并未在武當(dāng)水泥公司持有的《護(hù)坡工程施工合同》上劃去該添加條款處蓋章或簽字，表明青達(dá)公司對武當(dāng)水泥公司單方變更該添加條款的行為并不認(rèn)可，該添加條款仍對雙方具有法律約束力。青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司均應(yīng)按照上述合同的約定履行各自的義務(wù)?，F(xiàn)青達(dá)公司已將涉案工程施工完畢并交付武當(dāng)水泥公司使用，武當(dāng)水泥公司應(yīng)向青達(dá)公司支付涉案工程的價(jià)款。
關(guān)于涉案工程造價(jià)的數(shù)額。雖然青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司均同意委托賽因特公司審核工程造價(jià)，但是雙方簽訂的《工程結(jié)算委托協(xié)議》中約定審計(jì)結(jié)果須經(jīng)建設(shè)方、施工方和咨詢方三方確認(rèn)，而賽因特公司的審核報(bào)告作出后，青達(dá)公司卞鳳明項(xiàng)目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價(jià)予以簽字確認(rèn)，而青達(dá)公司王成兵項(xiàng)目部對賽因特公司審核的其施工部分的工程造價(jià)未予簽字確認(rèn)，故青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司僅就卞鳳明項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)結(jié)算達(dá)成一致，而對王成兵項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)雙方未能結(jié)算達(dá)成一致。雖然2012年11月13日青達(dá)公司在武當(dāng)水泥公司購買價(jià)值105萬元的3000噸散裝水泥，用其中434653.83元沖減了工程款，剩余的615346.17元向武當(dāng)水泥公司出具了欠條，但是青達(dá)公司在欠條上注明待正式結(jié)算報(bào)告書出來后再結(jié)算此筆貨款，武當(dāng)水泥公司依據(jù)該欠條主張青達(dá)公司認(rèn)可了賽因特公司就王成兵項(xiàng)目施工部分審核的工程造價(jià)，與事實(shí)不符，本院不予采信。由于青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司對王成兵項(xiàng)目部施工的工程造價(jià)未能結(jié)算達(dá)成一致，一審法院在青達(dá)公司申請后委托十堰天健工程咨詢有限公司對該部分工程造價(jià)鑒定并無不當(dāng)。因十堰天健工程咨詢有限公司具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，其到施工現(xiàn)場據(jù)實(shí)進(jìn)行了勘驗(yàn)，鑒定結(jié)論并經(jīng)青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司質(zhì)證，十堰天健工程咨詢有限公司對青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司的質(zhì)證意見均作出了答復(fù)，鑒定程序合法，鑒定依據(jù)充分，青達(dá)公司和武當(dāng)水泥公司公司均未提交證據(jù)證明該鑒定結(jié)論存在錯(cuò)誤之處，亦未申請重新鑒定，十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論依法應(yīng)作為確定本案訴爭工程造價(jià)的依據(jù)。因武當(dāng)水泥公司對十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論可確定部分40120535元無異議，該部分款項(xiàng)武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司。武當(dāng)水泥公司對一審法院采信十堰天健工程咨詢有限公司的鑒定結(jié)論中提供資料不完整，不可確定部分的關(guān)于土方超過50M未計(jì)算問題、關(guān)于毛石砼擋墻單價(jià)問題、關(guān)于執(zhí)行定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%問題、材料價(jià)格爭議問題的結(jié)論有異議。對土方超過50M未計(jì)算問題，因青達(dá)公司與武當(dāng)水泥公司簽訂的《護(hù)坡工程施工合同》約定若土方運(yùn)距超過伍拾米單價(jià)見補(bǔ)充協(xié)議，而十堰天健工程咨詢有限公司根據(jù)其現(xiàn)場實(shí)際踏勘情況分析，運(yùn)輸距離50米的情況存在，故對土方運(yùn)距超過50M部分的單價(jià)應(yīng)按照《建筑工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》約定的單價(jià)計(jì)算，即按照定額計(jì)算，但是十堰天健工程咨詢有限公司在鑒定過程中確認(rèn)土方運(yùn)距超過50M部分工程量是多少沒有資料證明，其在鑒定意見書中對該部分工程量按簽證工程量的一半計(jì)算因缺乏事實(shí)依據(jù)，且其在鑒定報(bào)告中將該部分款項(xiàng)列入不可確定部分，一審法院予以采信不當(dāng)。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第一款“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，青達(dá)公司作為主張?jiān)摬糠止こ炭畹臋?quán)利人對此負(fù)有舉證責(zé)任，青達(dá)公司在一審中并未提交相關(guān)的簽證，雖然青達(dá)公司在一審中申請兩證人出庭作證，但該兩證人并不是土石方的施工人員，其證言也無其他證據(jù)佐證，不能證明土方運(yùn)距超過50M部分的工程量數(shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，青達(dá)公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，故十堰天健工程咨詢有限公司對土方運(yùn)距50M以外部分，暫按簽證工程量一半套用定額1KM內(nèi)自卸汽車運(yùn)輸計(jì)算造價(jià)為5082404.06元，缺乏事實(shí)依據(jù)，該5082404.06元不應(yīng)計(jì)入涉案工程造價(jià)。關(guān)于毛石砼擋墻單價(jià)問題，雖然《護(hù)坡工程施工合同》約定的是包干價(jià)，但是青達(dá)公司未按武當(dāng)水泥公司提供的護(hù)坡工程圖紙進(jìn)行施工，武當(dāng)水泥公司對青達(dá)公司的該行為未提出異議，由于雙方對于青達(dá)公司施工的毛石砼擋墻單價(jià)未進(jìn)行約定，十堰天健工程咨詢有限公司按照武當(dāng)水泥公司認(rèn)可的工程量依定額確定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算并無不當(dāng)。武當(dāng)水泥公司上訴就此提出的異議不能成立，本院不予支持。關(guān)于執(zhí)行定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%問題，由于雙方簽訂的合同中并未對此作出約定，武當(dāng)水泥公司提交的證據(jù)并不能證明雙方就此達(dá)成了口頭約定，而賽因特公司是依此審核工程造價(jià)的，青達(dá)公司對賽因特公司審核的王成兵項(xiàng)目部施工部分的造價(jià)不予認(rèn)可，表明青達(dá)公司就王成兵項(xiàng)目部施工部分是不同意定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%的，青達(dá)公司對賽因特公司審核的卞鳳明項(xiàng)目部施工部分的造價(jià)予以認(rèn)可，僅表明青達(dá)公司對該部分工程造價(jià)同意定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%的，一審法院未對王成兵項(xiàng)目部施工工程定額計(jì)價(jià)的部分下浮6%并無不當(dāng)。關(guān)于材料價(jià)格爭議問題，由于《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》第十條11.1.1“2008年3月第一期總第74期《鄖西定額信息》，經(jīng)發(fā)包人簽字認(rèn)可的設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定單、現(xiàn)場簽證、材料認(rèn)價(jià)單進(jìn)行計(jì)算”與11.1.2“所有材料按當(dāng)?shù)禺?dāng)月信息價(jià)及市場價(jià)由甲方認(rèn)價(jià)（乙方報(bào)價(jià)甲方審核認(rèn)價(jià)為準(zhǔn)）”是矛盾的，且武當(dāng)水泥公司未提交認(rèn)價(jià)資料，十堰天健工程咨詢有限公司從工程造價(jià)合理性考慮，按施工同期當(dāng)?shù)匦畔r(jià)的平均值計(jì)算，公平合理。故對于十堰天健工程咨詢有限公司鑒定結(jié)論中提供資料不完整，不可確定部分9375256.69元在扣減5082404.06元外，剩余的4292852.63元，武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司。綜上，武當(dāng)水泥公司應(yīng)支付給青達(dá)公司的工程款為王成兵項(xiàng)目部部分40120535元加上4292852.63元，再加上卞鳳明項(xiàng)目部部分26722649元，共計(jì)71136036.63元，減去武當(dāng)水泥公司已支付的工程款66764533.83元，武當(dāng)水泥公司還應(yīng)支付青達(dá)公司4371502.80元。按照約定，涉案工程質(zhì)保金為1422720.73元，質(zhì)保金的60%為853632.44元（該款的支付日期為2010年10月9日），質(zhì)保金的30%為426816.22元（該款的支付日期為2011年10月9日），其余質(zhì)保金為142272.07元（該款的支付日期為2014年10月9日）。因涉案工程于2009年10月9日投入試生產(chǎn)，該日期應(yīng)為涉案工程交付使用日，武當(dāng)水泥公司未依約支付工程款，構(gòu)成違約，應(yīng)從青達(dá)公司主張日2010年6月1日起開始向其支付逾期付款違約金。因武當(dāng)水泥公司上訴對一審判決確定的逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)未提出異議，應(yīng)按該標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。武當(dāng)水泥公司上訴就涉案工程造價(jià)提出的部分異議成立，相關(guān)上訴請求本院予以支持，其他上訴請求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤。依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?、第一百零七條 ?、第一百一十四條 ?、第二百六十九條 ?，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004號民事判決；
二、湖北武當(dāng)水泥有限公司在本判決生效后十日內(nèi)支付湖北青達(dá)建筑有限公司工程款4371502.80元及逾期付款違約金（違約金的計(jì)算方法為:除質(zhì)保金以外的工程款從2010年6月1日起至本判決生效之日止以實(shí)際欠款數(shù)額按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率上浮50%計(jì)算利息；60%的質(zhì)保金即853632.44元從2010年10月9日起，30%的質(zhì)保金即426816.22元從2011年10月9日起，其余質(zhì)保金142272.07元從2014年10月9日起，至本判決生效之日止均按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率上浮50%計(jì)算利息）；
三、駁回湖北青達(dá)建筑有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)191034元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)114620.40元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)76413.60元。鑒定費(fèi)448853.36元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)348853.36元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)100000元。二審案件受理費(fèi)191034元，由湖北青達(dá)建筑有限公司負(fù)擔(dān)114620.40元，由湖北武當(dāng)水泥有限公司負(fù)擔(dān)76413.60元。

審判長：邵震宇
審判員：李萍
審判員：郭振華

書記員：向珂