上訴人（原審被告）李長明。
委托代理人王慧峰，湖北書院律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求，調(diào)解，簽收法律文書。
被上訴人（原審原告）熊某。
委托代理人熊榮發(fā)，男，xxxx年xx月xx日出生，系熊某之父。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求，調(diào)解，簽收法律文書。
委托代理人李娟，湖北浩法律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求，調(diào)解，簽收法律文書。
原審被告李安某。
原審第三人操勇存（曾用名操祥）。
原審第三人陳艷平，基本情況不祥。

上訴人李長明因提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服湖北省安陸市人民法院（2013）鄂安陸民初字第01036號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年1月21日受理本案后，于2014年2月26日組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人李長明的委托代理人王慧峰，被上訴人熊某的委托代理人熊榮發(fā)、李娟到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
熊某原審訴稱，2011年11月2日中午，熊某在李長明承建的安陸市煙店鎮(zhèn)街道建房務(wù)工時(shí)，不慎從五樓墜下，用去醫(yī)療費(fèi)166189元，李長明支付了9.5萬元，后一直未付；熊某無錢醫(yī)治，后經(jīng)安陸市煙店鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解、并經(jīng)人民法院確認(rèn)，李長明一次性支付熊某（初次鑒定為六級(jí)傷殘）傷害補(bǔ)償費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、后期治療費(fèi)等共計(jì)17.4萬元（扣除已付款9.5萬元，另外支付7.9萬元）。熊某治療終結(jié)后，于2013年3月5日經(jīng)孝感精誠法醫(yī)司法鑒定所鑒定，熊某已經(jīng)構(gòu)成三級(jí)傷殘，生存期需一人提供三級(jí)護(hù)理，自受傷之日起，誤工休息260日，誤工期間需一人陪護(hù)，出院后續(xù)康復(fù)性治療費(fèi)、二期手術(shù)費(fèi)需15000元，需營養(yǎng)費(fèi)1000元。根據(jù)最高人民法院的司法解釋規(guī)定，李長明應(yīng)對六級(jí)傷殘和三級(jí)傷殘的差額部分和熊某在調(diào)解中沒有放棄的部分進(jìn)行賠償，請求李長明賠償熊某的傷殘賠償金、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、生存期內(nèi)護(hù)理費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、精神損害撫慰金、鑒定費(fèi)等共計(jì)370378元。
李長明原審辯稱，熊某系操勇存雇請的做工人員，熊某不系安全帶、不按安全規(guī)范操作，是造成事故重要原因之一，其本人存在重大過錯(cuò)，依法應(yīng)該減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任；熊某已經(jīng)法定鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定（構(gòu)成六級(jí)傷殘），熊某與李長明之間已經(jīng)在安陸市煙店鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，且已經(jīng)人民法院司法確認(rèn)，雙方已經(jīng)按協(xié)議的內(nèi)容履行完畢；協(xié)議明確約定熊某放棄一切訴訟權(quán)利，后期出現(xiàn)的任何問題由熊某自己負(fù)責(zé)，現(xiàn)熊某又提起訴訟，明顯違反雙方的約定和法律規(guī)定，熊某不應(yīng)享有勝訴的權(quán)利。李安某、張玉金、黃永惠系李長明雇請的工作人員，與他們無關(guān)，由李長明承擔(dān)對熊某的賠償責(zé)任。
李安某原審?fù)徍蟪鼍邥嬉庖姺Q，安陸市煙店鎮(zhèn)煙店新村東區(qū)聯(lián)建樓的開發(fā)土地全部由我出面辦理，我是受李長明的委托辦理用地手續(xù)，征地費(fèi)用全部由李長明支付，我屬于李長明雇員，應(yīng)由李長明承擔(dān)法律責(zé)任。
操勇存原審述稱，工程是李長明、黃永惠、張玉金承建的，他們?nèi)耸呛匣镪P(guān)系，我和程艷平都受他們的雇請為其管理工程上的事，只是對工時(shí)費(fèi)進(jìn)行承包，這是建筑行業(yè)的管理模式，不存在工程轉(zhuǎn)包的情況，我只是管理人員，應(yīng)由李長明承擔(dān)責(zé)任，我不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
原審判決認(rèn)定，2010年冬季，李長明個(gè)人開發(fā)、建設(shè)安陸市煙店鎮(zhèn)煙店新村東區(qū)聯(lián)建樓（共五層、位于安陸市煙店鎮(zhèn)街道），該土地屬于李長明以李安某的名義從農(nóng)戶李天裕、熊遠(yuǎn)清、周申容手中征用，費(fèi)用由李長明承擔(dān)；李長明開發(fā)時(shí)無營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營許可證，其將該工程泥工、木工、鋼筋工工時(shí)費(fèi)承包給操勇存，實(shí)行包工不包料的單包形式；操勇存又將內(nèi)墻、外墻的抹灰工程工時(shí)費(fèi)包給陳艷平，陳艷平雇請熊某抹灰，熊某工資130元／天，操勇存和陳艷平也無營業(yè)執(zhí)照和經(jīng)營許可證；操勇存、陳艷平受李長明管理，資金由李長明給付。施工過程中，該工程搭建的腳手架屬于竹制腳手架，沒有安裝安全防護(hù)網(wǎng)。2011年11月2日中午，熊某在該工地從事外墻抹灰過程中，不慎從五樓墜落至二樓的預(yù)制板上，造成第一腰椎壓縮性、粉碎性骨折而釀成事故。事故發(fā)生時(shí)，熊某在操作過程中也沒有佩戴安全帽和系安全繩。
同時(shí)認(rèn)定，熊某受傷后于2011年11月2日到華中醫(yī)科大學(xué)同濟(jì)醫(yī)學(xué)院附屬協(xié)和醫(yī)院住院治療，住院14天后于2011年11月16日出院；于2012年2月3日至2012年2月29日、2012年2月29日至2012年3月31日、2012年3月31日至2012年4月29日、2013年5月14日至2013年5月28日又入住該院骨科、康復(fù)科治療，共住院114天，用去醫(yī)療費(fèi)178973.5元（其中門診醫(yī)療費(fèi)16461.5元）、新型農(nóng)村合作醫(yī)療報(bào)銷19462元。2012年2月29月經(jīng)湖北中真司法鑒定中心鑒定，熊某構(gòu)成六級(jí)傷殘、后期治療費(fèi)需16000元、誤工時(shí)間、護(hù)理時(shí)間根據(jù)臨床治療情況確定。熊某和李長明雙方依據(jù)此鑒定在安陸市煙店鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會(huì)主持下進(jìn)行了調(diào)解，于2012年4月11日經(jīng)安陸市人民法院進(jìn)行了司法確認(rèn)，協(xié)議內(nèi)容為：“李長明一次性賠償熊某六級(jí)傷殘的補(bǔ)償費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、后期治療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等共計(jì)17.4萬元（已經(jīng)實(shí)際履行完畢），熊某放棄一切訴訟權(quán)利，后期出現(xiàn)的任何問題由熊某自己負(fù)責(zé)”。此后，熊某在多次住院治療過程中，病情逐漸加重，最終雙腿截癱。熊某治療終結(jié)后，于2013年3月5日又經(jīng)孝感精誠司法鑒定所鑒定，熊某人體損傷后遺癥已經(jīng)構(gòu)成三級(jí)傷殘；存在護(hù)理依賴，生存期內(nèi)需一人提供三級(jí)護(hù)理，自受傷之日起，誤工休息360日，誤工期內(nèi)需一人陪護(hù)，后期康復(fù)性治療費(fèi)、相關(guān)檢查費(fèi)、二期手術(shù)費(fèi)預(yù)計(jì)15000元，建議給予營養(yǎng)費(fèi)1000元。
還認(rèn)定，熊某于xxxx年xx月xx日出生育一子熊星宇。熊某的損失扣減已經(jīng)司法確認(rèn)的部分和六級(jí)傷殘的賠償額后有：殘疾賠償金41388元（6898元×20年／80%）一（6898元×20年×50%）、護(hù)理費(fèi)206723元（21448元×20年×50%）一（21448元÷365天×132天）、鑒定費(fèi)1200元、被撫養(yǎng)人熊星宇生活費(fèi)13529元（5011元×18年×80％÷2人）一（5011元×18年×50％÷2人）、精神損害撫慰金20000元，合計(jì)282840元。
原審判決認(rèn)為，熊某的第一次司法鑒定是在治療尚未終結(jié)的情況下作出的，熊某稱“放棄一切訴訟權(quán)利，后期出現(xiàn)的任何問題由熊某自己負(fù)責(zé)”是在鑒定為六級(jí)傷殘的基礎(chǔ)上所作的承諾，第二次所作的司法鑒定（鑒定為三級(jí)傷殘）是在熊某治療終結(jié)后依法作出的，是出現(xiàn)的新情況、新問題，請求的是六級(jí)傷殘和三級(jí)傷殘的差額部分和在調(diào)解中沒有放棄的部分，故熊某享有訴權(quán)。建筑業(yè)屬于特殊行業(yè)，應(yīng)受建筑法、房地產(chǎn)管理法等法律法規(guī)的調(diào)整，從事該行業(yè)的人員和單位均應(yīng)有相關(guān)資質(zhì)。本案中李長明個(gè)人開發(fā)的安陸市煙店鎮(zhèn)煙店新村東區(qū)聯(lián)建樓建筑層數(shù)達(dá)到五層，應(yīng)由具備相應(yīng)資質(zhì)的公司或個(gè)人依法建筑、開發(fā)。熊某是陳艷平雇請?jiān)谠摴さ啬ɑ遥惼G平屬于接受勞務(wù)者（即雇主），熊某屬于提供勞務(wù)者（即雇員），根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，雇員在雇傭活動(dòng)中造成的損害，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，故陳艷平應(yīng)對熊某的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。陳艷平承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，即賠償197988元（282840元×70%）。熊某在提供勞務(wù)活動(dòng)中未系安全繩、未戴安全帽，未盡安全謹(jǐn)慎注意義務(wù)，自身存在疏忽大意的過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)30％責(zé)任，即自行承擔(dān)84852元（282840元×30%）。李長明不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)和條件就進(jìn)行開發(fā)，屬于違法開發(fā)、建設(shè)，其又將該工程的泥工、木工、鋼筋工的工時(shí)費(fèi)（包工不包料）承包給不具備建筑資質(zhì)的操勇存?zhèn)€人承建，操勇存又將該工程的抹灰工程的工時(shí)費(fèi)（包工不包料）給不具備建筑資質(zhì)的陳艷平個(gè)人承建，他們之間的承包、分包行為違反了法律規(guī)定，雙方在合同中約定安全責(zé)任由一方承擔(dān)的條款，違反了有關(guān)法律規(guī)定，屬于無效條款，李長明、操勇存、陳艷平應(yīng)對熊某損害的發(fā)生相互承擔(dān)連帶責(zé)任。安陸市煙店新村東區(qū)聯(lián)建樓的土地使用權(quán)屬于李安某，開發(fā)手續(xù)以李安某的名義辦理，雖然該土地實(shí)際由李長明以李安某的名義購買、開發(fā)，但李安某非法出借其土地使用權(quán)，將土地交給不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的李長明開發(fā)，也應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。熊某請求的住院期間的護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)應(yīng)包含了調(diào)解放棄的部分，應(yīng)予以扣減；其請求的精神損害撫慰金過高，法院酌定為20000元。經(jīng)審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第三十五條、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、陳艷平賠償熊某197988元，李長明、李安某、操勇存承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，上列應(yīng)付款項(xiàng)于判決書生效之日起5日內(nèi)付清，逾期不履行，則按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定辦理，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；二、駁回熊某其他訴訟請求。案件受理費(fèi)2352元由陳艷平、李長明、李安某、操勇存負(fù)擔(dān)1646元、熊某負(fù)擔(dān)706元。
李長明不服原判，上訴請求：1、請求依法撤銷原判，改判駁回被上訴人對上訴人的訴訟請求；2、判決由被上訴人承擔(dān)一、二審的訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。1、上訴人與熊某達(dá)成的調(diào)解協(xié)議雖然是建立在熊某鑒定為六級(jí)傷殘的基礎(chǔ)上，但是調(diào)解協(xié)議約定的是上訴人一次性對熊某進(jìn)行賠償，熊某放棄訴訟權(quán)利，以及后期出現(xiàn)的任何問題由熊某自行負(fù)責(zé)，即是上訴人對熊某一次性賠償完畢后，后期的任何問題上訴人再不負(fù)責(zé)。2、熊某的第一次司法鑒定是熊某單方申請得出的鑒定意見，根據(jù)法律規(guī)定，司法鑒定應(yīng)在治療終結(jié)之后進(jìn)行，而熊某在治療尚未結(jié)束時(shí)，就申請司法鑒定并依據(jù)所得鑒定與上訴人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可以看出是熊某急于解決事情而作出的對自己權(quán)利的放棄。此案是調(diào)解結(jié)案，熊某在調(diào)解協(xié)議中自愿放棄訴訟權(quán)利，按照法律規(guī)定，應(yīng)不能重新提起訴訟。3、原審法院（2012）鄂安陸民初字第00578號(hào)司法確認(rèn)決定書認(rèn)定熊某是六級(jí)傷殘，原判也認(rèn)定熊某第一次鑒定為六級(jí)傷殘是客觀、真實(shí)的，但與其“本院認(rèn)為，熊某的第一次司法鑒定是在治療尚未終結(jié)的情況下作出的，……”前后矛盾。4、李長明與操勇存的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系而不是發(fā)包與承包合同關(guān)系。李長明與操勇存簽訂書面協(xié)議，由李長明提供材料，操勇存以每平方米115元的價(jià)格建房，雙方的法律關(guān)系符合承攬合同關(guān)系的法律特征。熊某系操勇存雇傭的員工，因此應(yīng)當(dāng)由操勇存對熊某承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在第一次調(diào)解結(jié)案后，熊某出現(xiàn)病情加重的情形，上訴人有理由懷疑是熊某自己護(hù)理不當(dāng)造成的。
熊某答辯稱，原審判決正確，請求維持原判。本案雙方已達(dá)成調(diào)解協(xié)議并經(jīng)法院確認(rèn)且履行完畢，均是基于六級(jí)傷殘所作的，而現(xiàn)在的損失是無法預(yù)見的，其權(quán)利是無法放棄的。答辯人現(xiàn)有傷情是原傷情的變化發(fā)展，不存在違約。雙方雖達(dá)成協(xié)議并已履行，但本案涉及醫(yī)學(xué)傷情等無法預(yù)測的專業(yè)知識(shí)，本訴訟請求與原司法確認(rèn)不是同一事，應(yīng)當(dāng)受理。根據(jù)建筑法，禁止承包方將全部建筑工程轉(zhuǎn)包，而本案是典型的發(fā)包與承包關(guān)系。
二審中雙方當(dāng)事人均無新證據(jù)向本院提交。
本院經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定的基本事實(shí)屬實(shí)。

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1290元由上訴人李長明負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　劉　汛 審　判　員　　彭　娟 代理審判員　　蔣家鵬

書記員：范紅