上訴人（原審原告）：王某某,男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，住宜都市。委托訴訟代理人：鄭學(xué)坤（系王某某之兄），住宜昌市猇亭區(qū)。上訴人（原審被告）：湖北愛某機(jī)械制造有限公司，住所地宜都市聶家河鎮(zhèn)車灣工業(yè)園區(qū)。法定代表人：劉良華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：胡偉，湖北峽光律師事務(wù)所律師。

王某某上訴請求：撤銷一審判決，改判支持王某某的全部訴訟請求。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1.2013年底，雙方的勞動關(guān)系沒有“終止”而是中途停止。2014年2月，愛某公司第一次以業(yè)務(wù)不足為由通知王某某離崗“休息”，其目的是為了不給勞動者購買社保統(tǒng)籌而故意造成“終止”勞動關(guān)系的假象。2014年5月份，愛某公司以每天增加十元工資的條件通知王某某復(fù)工，證明雙方的勞動關(guān)系是中途停止“休息”三個月后恢復(fù)，而不是“終止”。2.2017年6月，愛某公司第二次以同樣的理由通知王某某“休息”，也同樣沒發(fā)基本生活費(fèi)，王某某為生計所迫到其它單位上班是做臨時工，實(shí)際是在等候復(fù)工通知。由于等候了三個多月還沒有音信，王某某找愛某公司索要解除勞動關(guān)系的證明無果，才于2017年10月25日申請勞動爭議仲裁。一審認(rèn)定2017年8月雙方勞動關(guān)系“終止”錯誤。3.本案中，王某某主張愛某公司違法解除勞動關(guān)系是客觀存在、眾所周知的事實(shí)。（1）王某某與愛某公司己經(jīng)“視為”訂立了無固定期限的勞動合同。（2）用人單位未依法為勞動者購買保險費(fèi)。（3）愛某公司單方通知王某某長期“休息”，既不付給生活費(fèi)也不出具解除勞動關(guān)系的證明。4.本案中既然視為王某某與愛某公司已簽訂無固定期限勞動合同，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動之日起（即滿一年）愛某公司就該向王某某每月支付二倍的工資。二、一審判決適用法律不當(dāng)?！吨腥A人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果?！北景钢校瑦勰彻揪懿惶峁┳约赫莆盏耐跄衬澈推渌齻€證人的考勤表和工資表，一審應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國勞動合同法》第六條、第三十八條、第四十六條和第八十二條、第八十七條的規(guī)定，認(rèn)定是中止而不是終止，判決愛某公司支付休息前四年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和支付違法終止勞動合同7.5年的賠償金。愛某公司上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回王某某全部訴訟請求。事實(shí)和理由：一、關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定。對是否存在勞動關(guān)系，王某某在仲裁時沒有提出請求，這就等于說王某某關(guān)于勞動爭議的請求事項(xiàng)沒有基礎(chǔ)?？陀^事實(shí)是王某某在愛某公司期間，以靈活就業(yè)人員參加了社會保險，其取得報酬的計算方式是按天計酬，而且在愛某公司是想上班就上班，沒有公司對他的紀(jì)律和公司規(guī)章制度的約束。這是典型的勞務(wù)關(guān)系。二、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。即使是王某某與愛某公司之間存在勞動關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系違法解除和協(xié)議解除的事實(shí)。王某某自述其在離開愛某公司以后就到一家鏈條廠上班，應(yīng)屬于自動離職，愛某公司不應(yīng)支付給王某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、關(guān)于未簽定書面無固定期限勞動合同的問題。勞動關(guān)系不存在自然不存在簽訂書面勞動合同的問題，即使是勞動關(guān)系成立，愛某公司與王某某之間的關(guān)系視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同，其勞動者的合法權(quán)益己得到充分保障，所以不應(yīng)支付11個月“雙倍”工資。而且沒有簽訂書面勞動合同有關(guān)雙倍工資的問題，已經(jīng)超過了仲裁時效。王某某向一審法院提出訴訟請求：1.依法確認(rèn)王某某、愛某公司之間的事實(shí)勞動關(guān)系；2.按王某某前十二個月的平均工資2324.50元×工齡7.5年支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金17433.75元；3.按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付終止勞動合同的賠償金34867.50元；4.按王某某工資2324.50元×年限75個月支付未簽訂無固定期限書面勞動合同的二倍工資174337.50元；5.按保底基數(shù)2360元/月×繳費(fèi)比例19%×工齡87個月補(bǔ)繳或者直接支付養(yǎng)老保險費(fèi)39010.80元；6.按基數(shù)2360元×比例0.7%×87個月補(bǔ)繳或者直接支付失業(yè)保險金14372.40元；7.依法解除王某某、愛某公司之間無固定期限的勞動合同關(guān)系。一審法院認(rèn)定事實(shí)：王某某于2010年3月到愛某公司從事銑工工作，雙方未簽訂勞動合同，口頭約定工資為50元/天，按天計酬，按月以現(xiàn)金方式支付。2013年年底王某某離開愛某公司另到他處工作，2014年5月王某某再次回到愛某公司工作，雙方依舊未簽訂勞動合同。2017年6月底，愛某公司通知王某某回家待崗休息，王某某于2017年6月27日離崗，后于8月到其他單位工作。王某某離崗前12個月工資為2016年8月1661元、2016年9月2158元、2016年10月2234元、2016年11月2247元、2016年12月2153元，2017年1月1260元、2017年2月2415元、2017年3月3300元、2017年4月3222元、2017年5月3242元、2017年6月2904元。王某某在愛某公司工作期間，愛某公司未為王某某辦理社會參保手續(xù)，王某某以靈活就業(yè)人員身份證繳納了2014年5月至2017年6月的基本養(yǎng)老保險。2017年10月25日，因養(yǎng)老統(tǒng)籌問題，王某某申請仲裁，后不服宜都市勞動人事爭議仲裁委員會做出（2017）都勞仲裁字第179號仲裁裁決，訴至一審法院。一審法院認(rèn)為，一、關(guān)于王某某與愛某公司是否存在事實(shí)勞動關(guān)系的問題。結(jié)合本案，雙方雖然沒有簽訂書面勞動合同，但是根據(jù)勞動和社會保障部[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形，勞動關(guān)系成立。（一）、勞動者與用人單位符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）、勞動者提供的勞動是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。王某某與愛某公司均有符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格，王某某在愛某公司工作，由愛某公司安排工作，并接受其管理，從事的工作亦系愛某公司業(yè)務(wù)組成部分，并且愛某公司也向王某某支付了相應(yīng)的勞動報酬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方系勞動關(guān)系。2010年3月，王某某在愛某公司工作，雙方開始形成勞動關(guān)系，2013年底，王某某到其他單位工作，雙方勞動關(guān)系終止。2014年5月，王某某再次到愛某公司工作，雙方再次形成勞動關(guān)系。2017年8月，王某某到其他單位工作，雙方勞動關(guān)系終止，故2014年5月至2017年8月，王某某與愛某公司之間存在勞動關(guān)系。關(guān)于王某某要求確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系的請求，從宜都市勞動人事爭議仲裁委員會【2017】都勞仲裁字第179號裁決書上看，王某某并未提出該請求事項(xiàng)，至于王某某提交的同一天的勞動仲裁申請書，要求依法確認(rèn)雙方之間的勞動關(guān)系，該申請書是否提交給仲裁委，王某某未提交證據(jù)證明，但該申請事項(xiàng)與本案審理的請求事項(xiàng)具有不可分性，依法應(yīng)予合并審理，故對愛某公司辨稱雙方勞動關(guān)系沒有經(jīng)過前置程序不予支持。二、關(guān)于王某某請求解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。根據(jù)庭審查明的情況，雙方勞動關(guān)系的解除雖是王某某提出的,但符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定中用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的，勞動者可以解除勞動合同的情況，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故王某某要求愛某公司支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，一審予以支持。雙方從2014年5月至2017年8月存在勞動關(guān)系，王某某的工齡計算為3.5年，按照王某某提供的離崗前12個月工資情況，計算平均工資為（2702元+1661元+2158+2234元+2247元+2153元+1260元+2415元+3300元+3222元+3242元+2904元）÷12個月=2458.16元/月，故愛某公司應(yīng)向王某某支付解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2458.16元/月×3.5個月=8603.56元，一審予以確認(rèn)。根據(jù)法律規(guī)定由用人單位負(fù)舉證責(zé)任的情形外，當(dāng)事人對自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，王某某主張愛某公司違法解除其勞動關(guān)系，但未提供證據(jù)予以證明用人單位違法解除和終止勞動合同的情況，且遭愛某公司否認(rèn)，故王某某要求按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付終止勞動合同的賠償金34867.50元的訴請缺乏法律事實(shí)依據(jù)，一審不予支持。三、關(guān)于王某某請求支付未簽訂無固定期限書面勞動合同的二倍工資的問題。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本案中，王某某、愛某公司于2014年5月開始未簽訂書面勞動合同，自2015年5月起應(yīng)視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，故未簽訂勞動合同的二倍工資最多只能計算11個月，因此愛某公司應(yīng)該向王某某支付11個月未簽訂勞動合同的二倍工資差額2458.16元/月×11個月=27039.76元。四、關(guān)于王某某要求按保底基數(shù)2360元/月×繳費(fèi)比例19%×工齡87個月補(bǔ)繳或者直接支付養(yǎng)老保險費(fèi)39010.80元及按基數(shù)2360元×比例0.7%×87個月補(bǔ)繳或者直接支付失業(yè)保險金14372.40元的訴請。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定、《社會保險費(fèi)用征繳暫行條例》第十三條的規(guī)定，追繳社會保險屬于社會保險行政部門的職責(zé)，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，當(dāng)事人可以向社會保險行政部門申請?zhí)幚?，本案不予處理。關(guān)于王某某訴請依法解除王某某、愛某公司之間無固定期限的勞動合同關(guān)系的問題，根據(jù)查明的事實(shí)，王某某、愛某公司勞動關(guān)系已于2017年8月實(shí)際解除，故該項(xiàng)請求不予支持。綜上，一審依照《中華人民共和國勞動法》第十六條，《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第三十八條、第四十六條、第八十二條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條，《社會保險費(fèi)用征繳暫行條例》第十三條，參照勞動和社會保障部[2005]12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，判決：一、王某某在2014年5月始至2017年8月與愛某公司存在勞動關(guān)系；二、愛某公司于判決生效后十日內(nèi)支付王某某解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金8603.56元；三、愛某公司于判決生效后十日內(nèi)支付王某某未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額27039.76元；四、駁回王某某的其他訴訟請求。如果未按照判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)10元，由愛某公司負(fù)擔(dān)。二審中，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。二審審理查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)，二審予以確認(rèn)。
上訴人王某某、湖北愛某機(jī)械制造有限公司(以下簡稱愛某公司)因勞動爭議一案，均不服宜都市人民法院（2018）鄂0581民初233號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月15日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，一、關(guān)于王某某與愛某公司是否存在勞動關(guān)系的問題。1.《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。”關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一審判決已作了充分論述，本院不再贅述。愛某公司關(guān)于其與王某某為勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系的上訴理由不能成立，本院不予支持。王某某向愛某公司主張其違法解除勞動合同的法律責(zé)任，其隱含的前提當(dāng)然是王某某與愛某公司存在勞動關(guān)系，愛某公司關(guān)于王某某關(guān)于勞動爭議的請求事項(xiàng)沒有基礎(chǔ)之說不能成立。2.勞動者與用人單位之間要么存在勞動關(guān)系，要么不存在，二者之間并無中間地帶。王某某在2013年底至2014年5月離開愛某公司，到其他單位上班期間，2018年8月到其他單位上班后，系以其行為與愛某公司解除勞動合同。王某某關(guān)于勞動關(guān)系“中途停止”之說沒有法律依據(jù)，本院不予支持。3.王某某在一審?fù)徶嘘愂觯骸耙蚬ぷ鞯男枰ㄗh老板買一個10.5的轉(zhuǎn)頭，老板說沒有工具就要我回家休息…”。即使按照王某某的陳述，也不能明確得出愛某公司解除勞動合同的結(jié)論。故本院對王某某關(guān)于愛某公司違法解除勞動合同，應(yīng)支付其賠償金的上訴請求不予支持。二、關(guān)于雙倍工資的問題。1.《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第六條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同…前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補(bǔ)訂書面勞動的前一日?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！币勒丈鲜鲆?guī)定，用人單位未簽訂書面勞動合同所導(dǎo)致的向勞動者支付雙倍工資的時間起算點(diǎn)為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為自用工之日起滿一年（視為訂立無固定期限勞動合同）。即，該雙倍工資的計算時間最長為十一個月。王某某關(guān)于按其實(shí)際工作時間減去十二個月為基數(shù)計算雙倍工資的上訴請求沒有法律依據(jù)，本院不予支持。2.《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第一條第三款規(guī)定：“勞動關(guān)系解除或者終止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、福利待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或者終止勞動關(guān)系后的具體日期，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動不能證明的，解除或者終止勞動關(guān)系之日為勞動關(guān)系發(fā)生之日?！备鶕?jù)查明的事實(shí)，愛某公司與王某某終止勞動關(guān)系的時間為2017年8月，故王某某關(guān)于愛某公司未簽訂書面勞動合同，應(yīng)支付雙倍工資的請求未超過仲裁時效。愛某公司的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，王某某、愛某公司的上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)20元，由王某某負(fù)擔(dān)10元，湖北愛某機(jī)械制造有限公司負(fù)擔(dān)10元。本判決為終審判決。

審判長　　陳繼雄
審判員　　劉　強(qiáng)
審判員　　王明兵

書記員：袁昌芹