上訴人（原審被告、反訴原告）：中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司。
法定代表人：王紅偉，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：鄧?yán)?，該公司工作人員。
委托代理人：丁魯，河北林平律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：石家莊市豐田物資有限公司。
法定代表人：劉國(guó)華，該公司經(jīng)理。
委托代理人：任欣欣，河北宏宇律師事務(wù)所律師。
原審被告：中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司西柏坡高速公路高某至北溝段LJ-2合同段項(xiàng)目部。
負(fù)責(zé)人：劉迎軍，該項(xiàng)目部經(jīng)理。

上訴人中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱中鐵十六局一公司）因與被上訴人石家莊市豐田物資有限公司（以下簡(jiǎn)稱豐田物資公司）及原審被告中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司西柏坡高速公路高某至北溝段LJ-2合同段項(xiàng)目部（以下簡(jiǎn)稱西柏坡項(xiàng)目部）買賣合同糾紛一案，不服石家莊市鹿泉區(qū)人民法院（2015）鹿民二初字第00400號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年7月7日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中鐵十六局一公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判中鐵十六局一公司不承擔(dān)違約責(zé)任及重復(fù)計(jì)算的貨款。事實(shí)和理由：一、豐田物資公司在不能證明其損失的情況下，一審判決按日千分之三支付巨額違約金678169.89元，不符合法律規(guī)定。二、雙方于2010年10月9日簽訂《驗(yàn)工計(jì)價(jià)單》對(duì)債權(quán)債務(wù)數(shù)額進(jìn)行了確認(rèn)即4825818.8元，具有法律效力，且已支付完畢。最后結(jié)算價(jià)不包括因質(zhì)量問(wèn)題已退貨的199453.8元，且豐田物資公司出具的發(fā)票數(shù)額為4825818.8元，也印證質(zhì)量不合格貨物已退回。
豐田物資公司辯稱，一、合同約定按日千分之三支付違約金對(duì)雙方具有約束力，且符合鋼材市場(chǎng)的交易習(xí)慣。中鐵十六局一公司不及時(shí)付款造成與其他公司的業(yè)務(wù)不能正常進(jìn)行并解除合同，其日千分之三的違約金不足以彌補(bǔ)造成的巨大損失。二、豐田物資公司提交的7份鋼材銷售清單均系收貨人王昌軍簽字確認(rèn)，并表明未付款。中鐵十六局一公司一審未提交2010年10月9日簽訂《驗(yàn)工計(jì)價(jià)單》，僅系單方陳述，一審不予認(rèn)定正確。
豐田物資公司一審起訴請(qǐng)求：中鐵十六局一公司支付鋼材款960991.05元及違約金，并于2015年8月20日將違約金明確為328658.94元（以960991.05元為基數(shù)，自2010年12月13日起至2011年4月6日114天，按日千分之三計(jì)算）。
中鐵十六局一公司反訴請(qǐng)求：豐田物資公司支付違約金和賠償損失2099263.23元。其后請(qǐng)求酌減違約金。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2010年7月12日，豐田物資公司與西柏坡項(xiàng)目部簽訂鋼材供銷合同。豐田物資公司提供邯鋼、首鋼等四家鋼廠產(chǎn)品，以網(wǎng)上石家莊鋼材價(jià)格為基礎(chǔ)，雙方簽訂包括稅價(jià)及裝卸費(fèi)的落地價(jià)，需方需提前3日通知供方具體數(shù)量，需方3日內(nèi)檢測(cè)，鋼材合格后12日按批次支付貨款，即需收到供方鋼材15日后付款，逾期未付，需方每日向供方支付本批貨款千分之三違約金。供方未按期供貨，應(yīng)向需方支付本批次貨款日千分之三違約金。如供方提供產(chǎn)品不合格，需方有權(quán)拒收并要求退貨，所有損失由供方負(fù)擔(dān)，雙方還約定了交貨地點(diǎn)為西柏坡項(xiàng)目部工地以及有關(guān)方面事宜等。合同簽訂后豐田物資公司分別于2010年7月13日供鋼材，金額886752.70元；2010年7月15日供鋼材，金額分別為845088.65元、246512.48元；2010年7月17日供鋼材，金額199453.80元；2010年7月30日供鋼材，金額為426160.71元；2010年7月31日供鋼材，金額1171235.03元；2010年8月19日供鋼材，金額為1250642.03元。以上共計(jì)款5025845.40元，西柏坡項(xiàng)目部以轉(zhuǎn)帳的方式分別于2010年7月28日付款180萬(wàn)元；2010年9月16日付款50萬(wàn)元；2010年10月11日付款50萬(wàn)元；2010年10月29日付款190萬(wàn)元；2010年12月6日付款125818.35元及現(xiàn)金570元。以上共計(jì)付款4826388.35元，尚有199487.05元未付。另查明，中鐵十六局一公司系法人單位，西柏坡項(xiàng)目部系開(kāi)辦的分支機(jī)構(gòu)，但是設(shè)有獨(dú)立帳號(hào)，庭審中中鐵十六局一公司對(duì)其反訴內(nèi)容除監(jiān)理指令及檢測(cè)報(bào)告是原件外，其余均為復(fù)印件。
一審法院認(rèn)為,豐田物資公司與西柏坡項(xiàng)目部簽訂的鋼材供銷合同合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定全面履行義務(wù)，一方違約應(yīng)按照約定向?qū)Ψ街Ц哆`約金，債務(wù)人對(duì)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí)，當(dāng)事人沒(méi)有約定的應(yīng)當(dāng)按照先支付實(shí)現(xiàn)有關(guān)債權(quán)的全部費(fèi)用利息等，再清償主債務(wù)，豐田物資公司計(jì)算違約金的方法不妥，不應(yīng)將違約金計(jì)算貨款后重復(fù)計(jì)算違約金，關(guān)于違約金具體計(jì)算如下：以送貨15日后即16日起計(jì)算違約金，按每日千分之三欠貨款部分來(lái)計(jì)算。第一批供貨三次（2010年7月13日至17日）計(jì)款2177807.63元，2010年7月28日付款180萬(wàn)元，尚欠貨款377807.63元。第二批供貨兩次（2010年7月30日至31日）計(jì)款1597395.74元。第三批供貨一次（2010年8月19日）計(jì)款1250642.03元。2010年9月16日付款50萬(wàn)元。第一批貨物逾期付款45天，違約金是377807.63元×45天×0.003=51004元。第二批貨物逾期付款31天，違約金是1597395.74元×31天×0.003=148557.8元。第三批貨物逾期貨款12天，違約金是1250642.03元×12天×0.003=45023.11元。至2010年9月16日違約金合計(jì)244584.91元。欠貨款為377807.93元+1597395.74元+1250642.03元-50萬(wàn)元=2725845.4元。2010年10月11日付款50萬(wàn)元。至2010年10月11日西柏坡項(xiàng)目部逾期付款25天，違約金是2725845.4元×25天×0.003=204435.41元。欠貨款應(yīng)為2725845.4元-50萬(wàn)元=2225845.4元。2010年10月29日付款190萬(wàn)元。至2010年10月29日西柏坡項(xiàng)目部逾期付款18天，違約金是2225845.4元×18天×0.003=120195.65元，欠貨款應(yīng)為2225845.4元-190萬(wàn)元=325845.4元。2010年12月6日付款126388.35萬(wàn)元。至2010年12月6日西柏坡項(xiàng)目部逾期付款38天，違約金是325845.4元×38天×0.003=37146.38元，欠貨款應(yīng)為325845.4元-1263888.35萬(wàn)元=199457.05元。至2011年4月6日欠貨款199457.05元，逾期付款120天，違約金是199457.05元×120天×0.003=71804.54元。以上貨款為199457.05元，違約金總計(jì)678169.89元，共計(jì)877626.94元。
關(guān)于中鐵十六局一公司主張重復(fù)計(jì)算199453.8元的問(wèn)題。中鐵十六局一公司主張2010年10月9日雙方簽訂了驗(yàn)工計(jì)價(jià)單，雙方對(duì)供貨量進(jìn)行了確認(rèn)，但對(duì)該事實(shí)中鐵十六局一公司并未提交證據(jù)證明，僅是雙方的陳述。豐田物資公司主張1999453.8貨物為在此驗(yàn)工計(jì)價(jià)單內(nèi)，該驗(yàn)工計(jì)價(jià)單僅是對(duì)雙方計(jì)劃內(nèi)的供貨進(jìn)行了確認(rèn)，該車貨物系計(jì)劃外供貨，豐田物資公司提供的銷售清單包括了該車貨物，且有中鐵十六局一公司方代表王昌軍簽字，中鐵十六局一公司主張因該車貨物有質(zhì)量問(wèn)題退貨未使用，但其沒(méi)有提供相應(yīng)證據(jù)予以佐證，故對(duì)中鐵十六局一公司的辯稱不予采信。中鐵十六局一公司提供的吊卸搬倒費(fèi)5000元，豐田物資公司認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)從其欠款中扣除。
關(guān)于中鐵十六局一公司主張豐田物資公司所供鋼材有質(zhì)量問(wèn)題及逾期供貨問(wèn)題。其提交了2010年7月15日監(jiān)理指令單及回復(fù)單和2010年8月31日監(jiān)理指令單及回復(fù)單，同時(shí)提交了2010年7月15日和2010年8月31日的《鋼筋力學(xué)性能試驗(yàn)（施工版）》來(lái)證實(shí)豐田物資公司所供鋼材不合格。豐田物資公司認(rèn)為該試驗(yàn)是中鐵十六局一公司單方所做，并未通知豐田物資公司參加抽樣，不能確認(rèn)所檢驗(yàn)樣品是豐田物資公司所供貨物，該結(jié)論對(duì)豐田物資公司無(wú)效。同時(shí)，豐田物資公司也提交了2010年7月22日河北省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)員的檢驗(yàn)報(bào)告，證明豐田物資公司所供鋼材質(zhì)量合格。并且，中鐵十六局一公司在起進(jìn)行了鋼筋力學(xué)實(shí)驗(yàn)得出質(zhì)量有問(wèn)題的實(shí)驗(yàn)結(jié)論后，中鐵十六局一公司仍然繼續(xù)購(gòu)買豐田物資公司貨物，說(shuō)明豐田物資公司之貨物無(wú)質(zhì)量問(wèn)題。中鐵十六局一公司在檢測(cè)取樣時(shí)未通知豐田物資公司參加，豐田物資公司否認(rèn)系己方貨物，因此不能證實(shí)豐田物資公司的貨物有質(zhì)量問(wèn)題，對(duì)反訴主張貨物質(zhì)量問(wèn)題豐田物資公司不予認(rèn)可，從反訴豐田物資公司提供的監(jiān)理指令及力學(xué)實(shí)驗(yàn)報(bào)告單來(lái)看，是其內(nèi)部證明，對(duì)外沒(méi)有約束力。豐田物資公司同樣也單方委托了河北省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)員對(duì)貨物進(jìn)行檢驗(yàn)，結(jié)論為合格，中鐵十六局一公司也同樣否認(rèn)送檢的樣品不能證實(shí)系供給中鐵十六局一公司的貨物。因此，雙方合同之貨物如確有質(zhì)量問(wèn)題，雙方應(yīng)共同取樣向均認(rèn)可的第三方質(zhì)檢部門予以檢測(cè)方可采信，故中鐵十六局一公司反訴鋼材質(zhì)量問(wèn)題證據(jù)不充分，對(duì)該項(xiàng)主張不予支持。從供貨通知單通知供貨按合同約定期限為3天，豐田物資公司均未超過(guò)供貨期限供貨，中鐵十六局一公司反訴稱豐田物資公司超期限供貨不能成立。
關(guān)于西柏坡項(xiàng)目部應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任問(wèn)題。建設(shè)工程項(xiàng)目部即建設(shè)工程施工企業(yè)為完成某一個(gè)具體的工程項(xiàng)目而設(shè)置的內(nèi)部臨時(shí)機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)施工企業(yè)的授權(quán)，對(duì)外代表施工企業(yè)履行施工合同，從事該項(xiàng)目所屬工程范圍內(nèi)的一切行為。項(xiàng)目部的成立就是為了完成某項(xiàng)具體的建設(shè)工程，項(xiàng)目部的行為代表成立其的公司法人，公司法人對(duì)其行為承擔(dān)民事責(zé)任。本案中，雖然項(xiàng)目部不具有法人資格，但其獨(dú)立開(kāi)設(shè)賬戶，并對(duì)外進(jìn)行結(jié)算，因此，該項(xiàng)目部應(yīng)與其公司法人共同承擔(dān)責(zé)任。
關(guān)于違約金是否過(guò)高的問(wèn)題。本案中，雙方簽訂的《鋼材供銷合同》約定了違約責(zé)任，供需雙方如違約均承擔(dān)日千分之三違約金。該約定系雙方真實(shí)意思表示，且約束雙方，該約定符合公平原則。違約金是雙方約定的，一方不履行合同或者不完全履行合同時(shí)，向另一方支付一定數(shù)額的賠償。具有懲罰補(bǔ)償性質(zhì)。違約金過(guò)分高于損失的。當(dāng)事人可以要求適當(dāng)減少。本案中當(dāng)事人雙方簽訂的合同系鋼材購(gòu)銷合同。實(shí)踐中鋼材交易習(xí)慣為合同中均約定一定數(shù)量或比例的違約金，是因?yàn)樵摲N貿(mào)易中供貨方墊資較大的特殊性系而決定的。違約金的約定是約束合同雙方當(dāng)事人的，雙方確定的違約責(zé)任，承擔(dān)方式對(duì)合同雙方均有約束力。中鐵十六局一公司在反訴主張中依據(jù)合同中的違約條款計(jì)算的損失和違約金，而對(duì)豐田物資公司同樣依據(jù)該條款的計(jì)算方式提出抗辯，認(rèn)為違約金約定過(guò)高。中鐵十六局一公司不能以自己要求對(duì)方按此約定賠償?shù)耐瑫r(shí)而需要賠償對(duì)方時(shí)卻提出約定過(guò)高。該約定符合交習(xí)慣，中鐵十六局一公司認(rèn)為違約金過(guò)高，且未提交相關(guān)證據(jù)證明，故中鐵十六局一公司主張不予采信，其要求不予支持。
一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、一百一十四條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定，判決：一、中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司、中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司西柏坡高速公路高某至北溝段LJ-2合同段項(xiàng)目部于本判決生效后五日內(nèi)給付石家莊市豐田物資有限公司鋼材款及違約金872626.94元。二、駁回石家莊市豐田物資有限公司其他訴訟請(qǐng)求。三、駁回中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司對(duì)石家莊市豐田物資有限公司的反訴請(qǐng)求。本案訴訟費(fèi)12525元，反訴費(fèi)11797元，由石家莊市豐田物資有限公司負(fù)擔(dān)1402元，由中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司負(fù)擔(dān)22920元。
本院二審期間，中鐵十六局一公司圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了于2010年10月9日形成的《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》，欲證明雙方對(duì)以前的債權(quán)債務(wù)確認(rèn)為4825818.8元，且已支付完畢。最后的《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》不包括存在質(zhì)量問(wèn)題、重復(fù)計(jì)算的價(jià)值199453.8元的鋼材，該部分已作退貨處理。豐田物資公司對(duì)其真實(shí)性沒(méi)有異議，但稱中鐵十六局一公司對(duì)2010年7月13日所供鋼材提出質(zhì)量問(wèn)題，并將該批鋼材運(yùn)往其他貨場(chǎng)，要求豐田物資公司承擔(dān)5000元的運(yùn)費(fèi)（搬倒費(fèi)）?！厄?yàn)工計(jì)價(jià)表》所確定的鋼材數(shù)量不包含價(jià)值199453.8元的鋼材。綜上，本院對(duì)2010年10月9日形成的《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》的真實(shí)性予以認(rèn)定。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一、一審判決是否重復(fù)計(jì)算199453.8元的鋼材款；二、一審判決按日千分之三日計(jì)算違約金是否過(guò)高以及如何調(diào)整。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。豐田物資公司供貨累計(jì)形成7份《鋼材銷售清單》，鋼材款合計(jì)5025845.4元，其中包括2010年7月13日《鋼材銷售清單》所記載的Ф22螺紋鋼51.142噸和2010年7月17日《鋼材銷售清單》所記載的Ф22螺紋鋼51.142噸。中鐵十六局一公司主張2010年7月13日到貨后，經(jīng)檢驗(yàn)不合格退回，又于2010年7月17日送同樣型號(hào)和數(shù)量的貨物，最后形成2010年10月9日雙方簽字的《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》確定貨款總計(jì)4825818.84元。豐田物資公司主張經(jīng)檢驗(yàn)后未退回，又裝車送往中鐵十六局一公司的其他工地，并且為此支付了5000元的搬倒費(fèi)，其《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》記載的貨款不包括該爭(zhēng)議貨物的價(jià)款。首先，豐田物資公司持有2010年7月13日和2010年7月17日形成的《鋼材銷售清單》原件，如中鐵十六局一公司將2010年7月13日所送貨物退回，應(yīng)當(dāng)對(duì)2010年7月13日出具《鋼材銷售清單》進(jìn)行變更，或者進(jìn)行說(shuō)明，或者不再于2010年7月17日出具《鋼材銷售清單》，其不進(jìn)行變更和說(shuō)明，并于2010年7月17日重新出具《鋼材銷售清單》的事實(shí)可以認(rèn)定中鐵十六局一公司對(duì)2010年7月13日所供貨物未退回；其次，豐田物資公司的合同義務(wù)系送貨到工地，如發(fā)生退貨事實(shí)直接運(yùn)回即可，不必承擔(dān)搬倒費(fèi)，故田豐公司與中鐵十六局一公司約定由田豐公司支付搬倒費(fèi)的事實(shí)也可以佐證收到貨物后未退回。綜上，中鐵十六局一公司主張已將2010年7月13日所送貨物退回，一審判決重復(fù)計(jì)算199453.8元鋼材款的理由不能成立，應(yīng)予駁回。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。首先，中鐵十六局一公司收到鋼材合計(jì)價(jià)款5025845.4元，已支付鋼材款4826388.35元，約占合計(jì)鋼材款的96%，即履行了合同約定的絕大部分付款義務(wù)，故中鐵十六局一公司未足額付款的違約行為不足以造成田豐公司所主張的巨大損失；其次，剩余未付款約占合計(jì)鋼材款的4%，對(duì)該款是否應(yīng)予支付存在較大爭(zhēng)議，因田豐公司于2010年10月9日簽署《驗(yàn)工計(jì)價(jià)表》確認(rèn)總計(jì)鋼材款4825818.84元的行為對(duì)該爭(zhēng)議存在重大過(guò)錯(cuò)，故中鐵十六局一公司未付余款的主觀過(guò)錯(cuò)輕微。綜合合同履行情況和過(guò)錯(cuò)程度，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條第一款的規(guī)定，本案違約金由合同約定的日3‰即月90‰酌定調(diào)整為月10‰為宜。中鐵十六局一公司僅對(duì)違約金計(jì)算比例提出異議，沒(méi)有對(duì)計(jì)算基數(shù)及計(jì)算時(shí)間提出異議，故一審判決計(jì)算的違約金678169.89元除以9即為應(yīng)當(dāng)支持的違約金75352.21元，基此，應(yīng)當(dāng)在一審判決認(rèn)定的違約金數(shù)額中扣除602817.68元。綜上，對(duì)中鐵十六局一公司主張違約金過(guò)高的理由應(yīng)予支持，故中鐵十六局一公司應(yīng)當(dāng)給付田豐公司鋼材款及違約金共計(jì)269809.26元（872626.94元-602817.68元）。
綜上所述，中鐵十六局一公司的上訴請(qǐng)求部分成立。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（二）》第二十九條第一款、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷石家莊市鹿泉區(qū)人民法院（2015）鹿民二初字第00400號(hào)民事判決；
二、中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司、中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司西柏坡高速公路高某至北溝段LJ-2合同段項(xiàng)目部于收到本判決之日起15日內(nèi)給付石家莊市豐田物資有限公司鋼材款及違約金269809.26元；
三、駁回石家莊市豐田物資有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；
四、駁回中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司的其他上訴請(qǐng)求。
一、二審案件受理費(fèi)25050元，由石家莊市豐田物資有限公司負(fù)擔(dān)19789元，由中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司負(fù)擔(dān)5261元；一審案件反訴受理費(fèi)11797元，由中鐵十六局集團(tuán)第一工程有限公司負(fù)擔(dān)。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　牛躍東 審判員　　李坤華 審判員　　劉瑞英

書記員：?jiǎn)绦闫G