上訴人（原審被告）：肖某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體戶，住鐘祥市，
委托訴訟代理人：羅國(guó)祥，湖北喜祥致運(yùn)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：廖某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無業(yè)，戶籍所在地荊門市，現(xiàn)住荊門市東寶區(qū)，
委托訴訟代理人：楊為珍，荊門市弘正法律服務(wù)所法律工作者。
原審被告：曹明光，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，鐘祥東橋鎮(zhèn)政府公務(wù)員，住鐘祥市，

上訴人肖某某因與被上訴人廖某某、原審被告曹明光民間借貸糾紛一案，不服鐘祥市人民法院（2016）鄂0881民初2258號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月25日受理后，依法組成合議庭，于2017年6月28日公開開庭審理了本案。上訴人肖某某及其委托訴訟代理人羅國(guó)祥，被上訴人廖某某及其委托訴訟代理人楊為珍，原審被告曹明光，均到庭參加了訴訟。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
肖某某上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，改判駁回廖某某的訴訟請(qǐng)求；2、一、二審訴訟費(fèi)由廖某某承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、一審法院依據(jù)借條認(rèn)定借款本金5萬元錯(cuò)誤。廖某某在收到借條的當(dāng)天，回鐘祥后從銀行取款4萬元交給肖某某，本案借款本金為4萬元。一審?fù)徢埃つ衬痴?qǐng)求一審法院調(diào)查廖某某持有的中國(guó)建設(shè)銀行卡在2011年10月20日的往來明細(xì)但未獲準(zhǔn)許，知曉借款交付事實(shí)的曹明光又未到庭參加訴訟，此情形下，一審法院徑行以借條為依據(jù)，認(rèn)定借款金額5萬元錯(cuò)誤。2、一審判決認(rèn)定還款事實(shí)有誤。證明還款情況的證人并未出庭，一審法院認(rèn)定此部分事實(shí)，缺乏依據(jù)。
廖某某答辯稱，1、一審法院認(rèn)定廖某某出借5萬元及借款過程，有事實(shí)依據(jù)。2、肖某某未向廖某某還款，也未付款給廖某某的妹妹廖曉萍建房。3、雙方婚后肖某某曾給過廖某某生活費(fèi)，但未償還該5萬元。4、肖某某借款5萬元是為與曹明光共同開發(fā)房屋，其應(yīng)償還該款。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，適用法律正確。請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。
曹明光陳述，1、一審法院認(rèn)定其系擔(dān)保人與事實(shí)不符。肖某某開發(fā)的房屋是政府工程，并非曹明光本人與其合伙開發(fā)。曹明光以其房產(chǎn)證和土地證為本案借款提供擔(dān)保，系工作原因而非個(gè)人經(jīng)營(yíng)行為，故其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2、2012年5月5日廖某某以其妹妹在荊門購置房屋為名，向其借款1萬元以抵償肖某某的欠款，曹明光從工資中取款1萬元交給肖某某，用于還款。廖某某給肖某某發(fā)短信稱借款已有人償還，肖某某不必再償還。
廖某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令肖某某償還借款本金5萬元及利息16800元；2、曹明光承擔(dān)連帶償還責(zé)任；3、訴訟費(fèi)由肖某某、曹明光承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定：2011年10月20日，肖某某向廖某某借款5萬元，并出具借條一張：“借廖某某現(xiàn)金伍萬元整（￥50000.00）借款人肖某某擔(dān)保人曹明光2011.10.20”。2013年10月9日，廖某某與肖某某登記結(jié)婚。2016年11月7日，廖某某起訴至一審法院，要求肖某某償還其借款本息，曹明光負(fù)連帶償還責(zé)任。并另案提起離婚訴訟。
一審法院認(rèn)為，肖某某在婚前向廖某某借款并出具了借條，雙方之間借貸關(guān)系成立，肖某某應(yīng)及時(shí)履行償還義務(wù)。肖某某雖辯稱借款時(shí)實(shí)際借款金額為4萬元，且已經(jīng)超額償還，但未能提交充分證據(jù)證實(shí)，對(duì)肖某某的該項(xiàng)辯解意見，不予采信。借條中未約定還款期限，廖某某可以隨時(shí)要求肖某某償還借款，對(duì)廖某某要求肖某某償還本金5萬元的訴訟請(qǐng)求，予以支持。廖某某要求肖某某自2011年10月20日至2016年8月10日按同期貸款利率支付利息，因借條中未約定利息，廖某某亦未能舉證證明雙方之間對(duì)利息有口頭約定及其在起訴之前向肖某某主張過權(quán)利，故對(duì)廖某某要求肖某某支付利息16800元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。曹明光在借條中作為擔(dān)保人簽名，借條上未約定擔(dān)保方式，應(yīng)按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，對(duì)廖某某要求曹明光承擔(dān)連帶償還責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、第九十條、第一百零八條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見試行》第121條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、肖某某償還廖某某借款本金5萬元，曹明光承擔(dān)連帶償還責(zé)任。二、駁回廖某某的其他訴訟請(qǐng)求。上述應(yīng)付款項(xiàng)，限判決生效之日起十日內(nèi)付清。逾期支付，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1470元，由肖某某負(fù)擔(dān)。案件受理費(fèi)廖某某已預(yù)付，由肖某某在履行判決時(shí)一并支付給廖某某，廖某某已預(yù)交的案件受理費(fèi)不再退付。
二審中，各方存在以下事實(shí)爭(zhēng)議：1、廖某某出借的本金數(shù)額是多少；2、肖某某是否已清償全部借款。
(2017本金數(shù)額
廖某某主張，出具借條的當(dāng)天其自鐘祥建設(shè)銀行取款4萬元，加上手中持有的現(xiàn)金1萬元，共5萬元交付給肖某某。一審其提交借條1張，予以證明。
肖某某抗辯稱，借款本金僅4萬元。其向廖某某出具5萬元借條后，廖某某于中國(guó)建設(shè)銀行鐘祥大橋支行取款4萬元，交付給肖某某。二審肖某某申請(qǐng)本院調(diào)取廖某某持有的中國(guó)建設(shè)銀行尾號(hào)6996的銀行卡，在2011年10月以及2014年10月至2015年4月期間的交易明細(xì)，以證明其辯稱的事實(shí)。
曹明光亦陳述，廖某某僅出借4萬元。
對(duì)肖某某請(qǐng)求本院調(diào)取證據(jù)的申請(qǐng)，經(jīng)合議庭評(píng)議后予以了準(zhǔn)許，本院因此向中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司荊門城中支行調(diào)取相關(guān)證據(jù)。中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司荊門城中支行向本院提供尾號(hào)6996的銀行卡，自2011年10月至2015年4月期間的交易明細(xì)。
廖某某對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性及證明目的無異議。其解釋稱，肖某某向其出具5萬元的借條后，其確實(shí)只提供借款4萬元，剩余1萬元系肖某某愿意支付的利息。曹明光對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性及證明目的，亦無異議。
本院認(rèn)為，廖某某、曹明光對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性均無異議，且廖某某認(rèn)可實(shí)際出借4萬元，故對(duì)該證據(jù)予以采信，并認(rèn)定廖某某實(shí)際出借本金4萬元。
(2017借款是否已清償
肖某某主張，其已還清4萬元借款（明細(xì)為2014年12月5日匯款19000元，2015年2月1日匯款6000元并分三次取款共計(jì)15000元交付廖某某），一審其提交的銀行交易流水，可資證明。
廖某某對(duì)此不予認(rèn)可。其稱，肖某某取款15000元并未交付給廖某某，另外兩筆匯款是支付給廖某某的生活費(fèi)，而非還款。
曹明光對(duì)肖某某主張的還款事實(shí)無異議，同時(shí)曹明光提交證據(jù)1份：曹明光在鐘祥市農(nóng)村信用合作聯(lián)社東橋信用社開戶的存折交易明細(xì)，證明2012年5月5日曹明光曾取款1萬元交給肖某某，肖某某將該款還給廖某某。
廖某某對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性及證明目的均有異議。其稱，肖某某從未主張?jiān)虿苊鞴饨杩?萬元用于清償廖某某的債權(quán)。曹明光取款交給肖某某，系二人之間的資金往來，不能證明該1萬元已償還給廖某某。肖某某對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性及證明目的無異議，并稱該款系廖某某稱其妹妹在荊門買房需用款，肖某某向曹明光借貸后交付給廖某某的。
對(duì)該項(xiàng)爭(zhēng)議，本院審查證據(jù)認(rèn)為，1、肖某某稱其已清償全部借款，其一審提交的證據(jù)僅能證明取款15000元及向廖某某匯款25000元的事實(shí)，因（1）其未提供15000元交付廖某某的證據(jù)；（2）25000元匯款發(fā)生于二人婚姻關(guān)系存續(xù)期間，其匯款的可能原因不止還款一項(xiàng)，而其未舉證證明系為還款而匯款。故銀行交易流水不足以證明肖某某已還清借款。2、曹明光提交的證據(jù)，因肖某某對(duì)收到該1萬元不持異議，故該證據(jù)結(jié)合肖某某的認(rèn)可，可證明曹明光曾取款1萬元并交付肖某某。但因廖某某否認(rèn)收到該款，而曹明光未提交證據(jù)證明肖某某曾將1萬元交付廖某某，故不可認(rèn)定曹明光曾借款1萬元給肖某某用于償還案涉借款。
二審查明，2011年10月20日，肖某某向廖某某出具金額5萬元的借條一張。同日，廖某某自中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司鐘祥大橋支行取款4萬元，交付肖某某。
其他事實(shí)與一審查明的一致。

本院認(rèn)為，廖某某訴請(qǐng)肖某某償還借款5萬元，現(xiàn)已查明，廖某某實(shí)際出借本金4萬元，且肖某某、曹明光所舉證據(jù)不足以證明已清償該款，故肖某某負(fù)有向廖某某償還借款本金4萬元的義務(wù)。
廖某某起訴時(shí)，還要求肖某某支付利息16800元。借條中并未約定利息，二審廖某某稱5萬元的借款金額中實(shí)際包含利息1萬元。肖某某不予認(rèn)可，稱雙方未約定利息，之所以出具5萬元的條據(jù)而僅交付4萬元，是因?yàn)榻钘l出具在先，廖某某提供借款在后。曹明光則稱借款5萬元是為辦事，借款時(shí)曾說如果事情辦成了，余款1萬元就不再要求廖某某支付。
對(duì)該項(xiàng)爭(zhēng)議，本院認(rèn)為，對(duì)于為何于借條上記載5萬元但僅交付4萬元，各方均僅有陳述，而無證據(jù)證明。就各方陳述而言，1、肖某某稱廖某某少支付1萬元，但其事后未向廖某某主張補(bǔ)足該1萬元或者將條據(jù)更換，即未采取任何補(bǔ)救措施，這令其陳述難以被采信。2、廖某某稱1萬元系肖某某愿意提前支付的利息?？紤]到民間借貸實(shí)踐中，支付利息為常態(tài)，將利息計(jì)入本金出具借條的情形也較為常見，且案涉借條未再行約定利息，據(jù)此對(duì)該1萬元確認(rèn)為雙方預(yù)先約定的利息。
借款4萬元發(fā)生于2011年10月20日，如支付利息1萬元，其年利率遠(yuǎn)低于24%，故對(duì)該1萬元，認(rèn)定為肖某某應(yīng)支付的利息。
綜上，原判認(rèn)定部分事實(shí)不清，導(dǎo)致判決有誤。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百九十六條、第二百條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十九條、第二十一條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

(2017撤銷湖北省鐘祥市人民法院（2016）鄂0881民初2258號(hào)民事判決；
(2017肖某某于判決生效之日起十日內(nèi)，償還廖某某借款本金4萬元，支付利息1萬元；
(2017曹明光對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；
(2017駁回廖某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)1470元，二審案件受理費(fèi)1470元，均由肖某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　王小云 審判員　　劉　俊 審判員　　馬晶晶

書記員：陳婷婷