原公訴機關南寧市青秀區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）李紅艷，女，1975年11月3日出生，漢族，大學本科，戶籍所在地南寧市青秀區(qū)。因涉嫌犯詐騙罪于2016年7月21日被抓獲，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕?，F羈押于南寧市第一看守所。

辯護人覃某，廣西某律師事務所律師。

辯護人覃某某，廣西某律師事務所實習律師。

南寧市青秀區(qū)人民法院審理青秀區(qū)人民檢察院指控原審被告人李紅艷犯詐騙罪一案，于2018年4月2作出（2018）桂0103刑初224號刑事判決。原審被告人李紅艷不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，南寧市人民檢察院指派代檢察員何忠順出庭履行職務，原審被告人李紅艷及其辯護人覃某、覃某某到庭參加訴訟，現已審理終結。

原判認定：

一、2015年8月，被告人李紅艷向蔡某虛構能夠幫助蔡某所在的汕頭市中煙包裝有限公司（以下簡稱汕頭中煙公司）取得廣西中煙工業(yè)有限責任公司香煙包裝盒加工項目，并指使徐某1冒充廣西中煙集團的領導一起和汕頭中煙公司的代表蔡某進行協(xié)商。李紅艷以香煙包裝盒加工項目需要支付定金為由，騙取汕頭中煙公司于2015年8月28日支付了50萬元。李紅艷收到50萬元后立即轉至廣西皓樂城投資有限公司、廣西中沃投資管理有限公司、周洪英等賬戶。

二、2015年8月13日至2015年10月20日期間，蔡某通過本人或者其妻子鄭某的銀行賬戶，多次向李紅艷的銀行賬戶轉款共計165萬元。

原判認定上述事實的證據有：受案登記表、立案決定書、抓獲經過、戶籍證明、營業(yè)執(zhí)照、廣西中煙工業(yè)有限責任公司出具的聲明、蔡某提供的借條和借據、銀行流水及銀行業(yè)務憑證（回單補制）、手機短信、微信截圖、汕頭市帝豪酒店住宿登記表、蔡某提供的承諾書、提取筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單，證人徐某1、林某的證言，證人粟培君、黃某1、楊某、連某、鄭某的證言及辨認筆錄，被害人蔡某的陳述及辨認筆錄，被告人李紅艷的供述等。

原審法院認為，被告人李紅艷以非法占有為目的，通過虛構事實的方法，騙取被害單位汕頭中煙公司50萬元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。公訴機關指控李紅艷犯詐騙罪事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十三條以及第六十四條之規(guī)定，作出如下判決：一、被告人李紅艷犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十萬元。二、責令被告人李紅艷退賠被害單位汕頭市中煙包裝有限公司經濟損失人民幣五十萬元。

上訴人李紅艷上訴提出：其與蔡某前期有過共同投資廣西中沃投資管理有限公司合作的事實。因其投資浩樂城資金短缺，其向蔡某借款，雙方均訂立有借據，是民間借貸關系，其沒有非法占有目的。案發(fā)時，其有足夠財產償還能力，請求二審法院改判無罪。

其辯護人覃某提出與上述意見相同的辯護意見。

南寧市人民檢察院出庭意見認為，公訴機關向法庭提交的證據來源合法，取得程序正當，經過一審庭審質證，內容客觀真實。根據李紅艷在偵查階段供述證實，因皓樂城項目資金短缺，其通過騙取資金方式周轉資金，在案的證人證言證實，上訴人在2015年8月27日在南寧市與蔡某、楊某和自己指使的徐某1進行項目約談，明確把50萬元作為項目定金，汕頭中煙公司法人證實轉款給李紅艷50萬元是承包費用。李紅艷在得到錢款后，經蔡某多次催款，李紅艷才出具相關借條。且李紅艷為了隱瞞事實，指派徐某1、粟培君假冒廣西中煙領導對汕頭中煙公司進行考察，更進一步證實李紅艷以非法占有為目的實施詐騙行為。此外，在案的相關銀行流水、業(yè)務承諾書等，印證了李紅艷為了解決公司資金周轉虛構事實汕頭中煙公司50萬元款項的事實。李紅艷稱沒有指使徐某1、是粟培君假冒領導去汕頭公司進考察，與本案事實不符。綜上，原判認定的事實清楚，證據確實、充分，定性準確，審判程序合法，適用法律正確，量刑適當。建議二審法院駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明：2014年1月8日蔡某和李紅艷控股的廣西中沃文化傳播有限公司簽訂項目投資合作協(xié)議，擬各自出1000萬，投資廣西工商管理局員工宿舍商業(yè)項目。2014年1月23日蔡某和李紅艷控股的廣西中沃文化傳播有限公司簽訂廣西中沃投資管理有限公司公司章程。之后，蔡某也沒有出資，也沒有成為廣西中沃投資管理有限公司的股東。廣西皓樂城投資有限公司系廣西中沃投資管理有限公司投資控股企業(yè)。

2015年8月11日，蔡某向被告人李紅艷發(fā)短信詢問李紅艷在廣西中煙集團公司是否有朋友，并向李紅艷表明其做煙盒及過濾嘴的印刷包裝業(yè)務。李紅艷回復信息“有”。2015年8月12日李紅艷向蔡某發(fā)送了招商銀行的卡號及“表哥，這次真的需要你幫忙”的短信內容。同年8月13日蔡某向李紅艷轉款50萬元。2015年8月27日，李紅艷讓徐某1冒充廣西中煙集團的領導與汕頭市中煙包裝有限公司業(yè)務代表楊某及蔡某協(xié)商廣西中煙工業(yè)有限責任公司香煙包裝盒加工項目的訂單及業(yè)務提成，并提出汕頭中煙公司需要提前支付50萬的誠意金給二人，該錢可以從將來的訂單生產的業(yè)務提成中抵扣。2015年8月28日汕頭中煙公司財務人員林某所轉50萬元到達李紅艷帳戶，林某的工行轉款單據上均沒有寫明款項用途。李紅艷收到50萬元后立即轉至廣西皓樂城投資有限公司、廣西中沃投資管理有限公司、周洪英等賬戶。

2015年8月13日至2015年10月20日期間，除汕頭中煙公司財務人員林某所轉50萬元外，蔡某通過本人或者其妻子鄭某的銀行賬戶，多次向李紅艷的銀行賬戶轉款共計165萬元，兩項共計215萬元。自2015年8月13日起到2016年2月2日，李紅艷從其本人收款賬戶轉款到廣西皓樂城投資管理有限公司對公賬戶款項有200多萬元，用于皓樂城項目的經營及開支。

另查明，本案的款項發(fā)生之后，李艷紅分別立寫借條給蔡某收執(zhí)。第一張借條內容載明“借條：本人李紅艷身份證號：今向蔡某借款人民幣伍拾萬元整，定于2016年9月30日還款。簽名：李紅艷2015年8月13日”；第二張借條內容載明“借條本人李紅艷身份證號：，今向蔡某借款人民幣伍拾萬元整，定于2016年9月30日還款。簽名：李紅艷2015年8月28日”；第三張借據內容載明“借據本人于2015年10月13日借蔡某現金壹拾伍萬元整，該筆資金借來為廣西中煙煙嘴項目運作保證資金。借款人：李紅艷2015年10月13日無論項目是否達成合作，款項都在2016年7月31日還款。簽名：李紅艷2016年5月27日）”；第四張借條內容載明“借條本人李紅艷身份證號：，今向蔡某借款人民幣伍拾萬元整，定于2016年9月30日還款。簽名：李紅艷2015年9月19日”；第五張借據內容載明“本人于2015年10月20日借蔡某資金人民幣伍拾萬元整，該筆資金借來做為廣西中煙煙嘴項目運作保證資金。借款人：李紅艷2015年10月20日無論項目是否達成合作，款項都在于2016年7月31日還款。簽名：李紅艷2016.5.27”。上述借條，是2016年5月28日李紅艷補寫給蔡某的。2016年7月21日案發(fā)時，并未到達雙方借條所約定的還款期限。

再查明，被告人李紅艷名下的房產有南寧市青秀區(qū)合作路3號印尼園八號樓702號房，面積255.92平方；南寧市青秀區(qū)東葛路榮和中央城29-1號13號樓26-D房，面積77.28平方。

關于上訴人及其辯護人提出的上訴理由和辯護意見，以及南寧市人民檢察院出庭意見，本院綜合評判如下：

一、關于蔡某通過本人或其妻子銀行賬戶向上訴人李紅艷支付165萬元的問題。

被害人蔡某報案稱李紅艷以項目保證金騙取其165萬元的事實，因與在案的證據所反映手機短信、微信往來內容不能相印證，也不能排除兩方當事人存在在事后經平等協(xié)商立下民事借條，對債務處理進行安排的可能。而上訴人李紅艷在公安機關所作的口供，與在法庭上的陳述皆有反復，但卻更能與在案的書證、往來短信內容吻合。一審法院據此認定該165萬款項不構成詐騙行為有事實和法律依據，本院亦予認可，理由亦不再贅述。

二、關于汕頭市中煙包裝有限公司向李紅艷轉款50萬元的問題。

經查，上訴人李紅艷為解決經營投資困難，指使他人假冒廣西中煙公司的工作人員，獲取蔡某通過汕頭中煙公司支付50萬元誠意金用于個人經營支出的行為中，確有詐欺事實及表現。首先，收款后李紅艷與蔡某自愿寫了借條并約定了還款的時間，該行為表明雙方有將上述款項轉為二人之間民間借貸的意思表示，沒有違反法律的規(guī)定，符合民事法律行為的特征。李紅艷獲取上述款項沒有惡意地逃避或揮霍消費，皆是投入于個人正當經營開支，其行為表現尚不足以證明其具有刑法意義上有非法占有目的。鑒于李紅艷被抓獲歸案時，雙方借條約定的還款期限未到，李紅艷名下個人財產有足以償還該債務的可能。其次，在蔡某和李紅艷名下的廣西中沃文化傳播有限公司共同簽訂的項目投資合作協(xié)議及廣西中沃投資管理有限公司公司章程尚未解除的情形下，李紅艷將從蔡某處所得的款項用于廣西中沃投資管理有限公司及其名下企業(yè)或項目支出，亦符合民事法律行為的特征。因此，上訴人李紅艷及其辯護人提出原判認定的涉案款項為民事借款關系、李紅艷沒有非法占有目的、不構成詐騙罪的上訴理由和辯護意見，本院予以采納。

本院認為，上訴人（原審被告人）李紅艷為解決公司經營投資困難，確有虛構事實進行詐欺的情節(jié)，但所獲得的資金均是用于正當經營，沒有惡意揮霍等行為，其非法占有他人財物的主觀故意并不明顯。且本案中，李紅艷已與蔡某立寫有民事借條，該行為符合民事法律行為的特征，缺乏詐騙罪的構成要件。綜上，原判認定李紅艷構成詐騙罪的證據達不到確實、充分的證明標準。原公訴機關指控上訴人李紅艷所犯罪名不能成立。

李紅艷在本案中形成的債務及行為，完全可以在民事法律規(guī)范調整的范圍內作出恰當的法律責任追究及誠信經營的法律評價。刑法作為最嚴厲的犯罪懲罰手段，必須恪守謙抑審慎的原則。故，對本案上訴人李紅艷作出非犯罪化的評價，符合證據裁判的要求，也契合當下寬嚴相濟的刑事司法政策，體現理性法治社會對市場風險的尊重，及對市場創(chuàng)業(yè)者、失敗者應具有的包容。

綜上，經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項，第二百二十五條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷南寧市青秀區(qū)人民法院（2018）桂0103刑初224號刑事判決。

二、上訴人（原審被告人）李紅艷無罪。

本判決為終審判決。