原公訴機關海口市龍華區(qū)人民檢察院。

上訴人（原審被告人）李上文,曾用名李小龍，男，1982年10月5日出生，黎族，海南省瓊中黎族苗族自治縣人，大學文化，原?？谌鸲∥飿I(yè)管理有限公司經理，家住海南省瓊中黎族苗族自治縣。2014年5月29日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同日因病被取保候審，同年8月1日被?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院取保候審，2016年7月20日被?？谑旋埲A區(qū)人民法院取保候審，2017年3月1日被?？谑旋埲A區(qū)人民法院取保候審，2018年2月13日被?？谑旋埲A區(qū)人民法院監(jiān)視居住，2018年8月13日被本院取保候審。

辯護人任渭生、林青霞，海南新概念律師事務所律師。

海口市龍華區(qū)人民法院審理?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院指控原審被告人李上文犯職務侵占罪一案，于2016年7月18日作出（2015）龍刑初字第444號刑事判決。宣判后，被告人李上文不服，提出上訴。本院受理后，于2016年12月23日作出（2016）瓊01刑終499號刑事裁定，以原審判決認定上訴人李上文犯職務侵占罪事實不清，證據不足為由發(fā)回?？谑旋埲A區(qū)人民法院重新審判。?？谑旋埲A區(qū)人民法院重新審理后于2018年3月18日作出（2017）瓊0106刑初88號刑事判決。宣判后，被告人李上文不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海口市人民檢察院指派檢察員何集順、羅宗煌出庭履行職務，上訴人李上文及其辯護人林青霞到庭參加了訴訟?，F(xiàn)已審理終結。

原審判決認定，2013年8月至2014年4月，被告人李上文在海口瑞丁物業(yè)管理有限公司（以下簡稱瑞丁公司）任總經理，負責瑞丁公司在海口市佳佳經典小區(qū)及海岸經典小區(qū)的物業(yè)管理。

瑞丁公司以李上文名字在交通銀行開設二個賬戶用于公司業(yè)務，其一為×××（以下簡稱尾號0742賬戶），專門收取住戶電費；其二為×××（以下簡稱尾號0734賬戶），專門收取物業(yè)管理費。

佳佳經典小區(qū)住戶收取電費的方式為住戶先用電，再根據使用量將電費交到物業(yè)處，再由李上文到供電所繳存。但公司將收取的電費存到李上文尾號0742賬戶后，李上文并未及時、足額到供電所繳存。至2014年3月，佳佳經典小區(qū)拖欠巨額電費234182.81元。?？谑泄╇娋中阌⒐╇娝?014年4月1日對佳佳經典小區(qū)作停電處理，嚴重影響了住戶的正常生活，造成惡劣影響。經海口市龍華區(qū)住房保障中心、供電所、派出所等單位及瑞丁公司、住戶召開協(xié)調會及在公司多次敦促下，李上文于2014年4月4日補繳電費10萬元。后李上文讓佳佳經典小區(qū)電工王陛才將小區(qū)內六個公共電表拆除，造成公共用電數據無法核算，并以部分住戶欠費、經營虧損、電費數據不清為由拒絕繳納拖欠電費134182.81元。

經海南公平司法鑒定中心鑒定，根據會計憑證、原始臺帳、銀行流水單對涉案資金的流轉過程分析，李上文尾號0742電費賬戶2013年7月15日至2014年4月23日期間，總存入資金共計482860.95元；尾號0734物業(yè)費賬戶2013年7月15日至2014年6月7日總存入資金共計649885.65元。二個賬戶資金有混存、互轉及轉入其他賬戶的情況。佳佳經典小區(qū)2013年9月至2014年4月總收入625361.52元，其中收入電費（包括電梯費、公攤電費）共計402719.1元，繳納供電部門電費20萬元。

2014年12月1日?？谑泄簿珠_發(fā)區(qū)分局委托海南公平司法鑒定中心對瑞丁公司李上文任佳佳經典經理期間發(fā)生的收支情況進行司法會計鑒定，2014年12月30日海南公平司法鑒定中心書面說明，因收費臺賬被大片涂改、財務憑證、賬冊嚴重不全，無法準確計算出實際的全部收入，因此無法進行司法鑒定。

原審判決認為，被告人李上文身為公司管理人員，利用職務上的便利，將本單位財物人民幣134182.81元非法占為己有，數額較大，其行為已構成職務侵占罪，應予懲處。公訴機關指控被告人李上文犯職務侵占罪的罪名成立，但指控數額有誤，應予更正。

關于被告人李上文及辯護人提出收取的電費是37萬元不是起訴書認定的40萬元的意見。經查，37萬元是收取住戶的電費，并未包括電梯費和公共分攤電費在內，而此二項費用已包含在住戶繳納的電費40萬元中。因此，被告人李上文及辯護人所提上述意見與查明的事實不符，不予采納。

關于被告人李上文提出其沒有刻意拆除六個公共電表的意見。經查，有證人證言、辨認筆錄等證據證實，其在公司令其補繳電費后叫電工拆除了六個公共電表，導致無法核算公共區(qū)域電費數額。因此，被告人李上文上述意見無事實依據，不予采納。

關于被告人李上文及其辯護人提出公司收取的電費未全部進入李上文的賬戶所列舉的理由，是其未足額繳納電費的原因的意見。經查，關于所提業(yè)主欠費問題。本案計算的佳佳經典小區(qū)的電費金額均系已經收取的電費，并不包括未收取或欠費的部分，且住戶所欠費用可在后期補繳。關于所提轉給潘某的9萬余元未繳納電費的意見。有證據證明此款并非來自電費賬戶而是物業(yè)費賬戶，潘某將此款交予?？谥敲姥b飾工程有限公司用于繳納地下停車位的包干費。而被告人李上文所提供的繳納地下停車位的收據系偽造。關于所提佳佳經典小區(qū)二次供水電費少收。供電局收取的電費金額是經過?？谑旋埲A區(qū)住房保障中心、供電所、派出所等單位及業(yè)主召開協(xié)調會共同核算最后確定的數額。關于所提繳納海岸經典小區(qū)9萬余元電費未計算在繳納電費總額中。尾號0742賬戶總收入是48萬余元，雖然也包括海岸經典小區(qū)的電費在內，而本案僅就佳佳經典小區(qū)收取、支出的電費進行匯總評價，未包括海岸經典小區(qū)收取、支出電費在內。關于所提2013年8月之前收取的電費轉給潘某5萬余元。2013年8月之前收取的電費未計算在鑒定中。且潘某作為股東原本負責管理公司。因此，被告人李上文及辯護人所提上述意見及提交的相關證據，均不能成為其少繳電費的依據，不予采納。

關于被告人李上文及辯護人提出李上文用尾號0742交行卡在4S店刷卡是支取工資使用、在醫(yī)院刷卡是為了支付員工的醫(yī)療費、在電器店刷卡是為了購買公司所需電器的意見。經查，本案證據顯示，被告人李上文的工資系每月3000元，且其均已領取。而提出支付員工醫(yī)療費及公司購買電器并未提供證據。因此，被告人李上文及辯護人的上述辯護意見無證據支持，不予采納。

關于被告人李上文及辯護人提出李上文與潘某口頭達成轉讓瑞丁公司給李上文并已支付10萬元的意見。經查，潘某對此予以否認，李上文提交的潘某收到10萬元轉讓費的收據系偽造，而錄音資料并不能證明潘某與李上文有口頭協(xié)議，且錄音資料來源不合法。因此，被告人李上文及辯護人的上述辯護意見無證據支持，不予采納。

關于被告人李上文及辯護人提出李上文沒有非法侵占公司財物的行為，請求法庭宣告被告人李上文無罪的意見。經查，被告人李上文在主觀上具有非法占有公私財物的目的。本案中，被告人李上文在離職時叫掌管公司財務手續(xù)由其聘用的出納、會計同其一并離開公司并將帳冊帶走。在公司要求其補繳電費、交出帳冊、臺賬、公章等時，以種種借口拒絕，且在公安機關介入調查時仍拒不交出帳冊，其行為屬隱瞞賬目躲避查賬的行為，占有故意明顯；其在偵查初期稱不知道公司共有多少收入、支出，卻聲稱公司虧損。其后在因病取保候審期間才補充制作支出列表，而后提供給公安、鑒定機關的帳冊經鑒定，大量臺賬被涂改、證帳不全、賬目不清，導致無法鑒定支出情況。此行為系侵占公私財物的手段，具有非法占有的目的；尾號0742電費賬戶中有其用于刷卡個人購買汽車、購買電器、支付醫(yī)療費的記錄，具有侵占公司財物的行為；公司勒令其補繳電費后，其交待電工拆除6個公共電表，故意造成數據無法查詢，以此為由拒交電費；偽造所謂交給潘某10萬元保證金的收據、交停車位的收據；虛列公司員工冒領工資；其聲稱公司虧損、入不敷出，假使如其所說，其應將公司賬目、經營情況向股東匯報，要求公司撥款維持公司運營，但其從未對股東提出，而在欠電費后才聲稱入不敷出；從其提供的經營期間公司支出列表可看出，公司從2013年10月份到2014年3月份間每月支出平均為75000元，客觀合理，但在其離職的4月份卻支出30余萬元，可見其手中掌管公司大量資金隨意支出。從李上文的上述系列行為，足見其具有非法占有公私財物的主觀故意。被告人李上文在客觀上實施了侵占公司資金的行為。公司使用二個賬目，佳佳經典小區(qū)和海岸經典小區(qū)所收取的電費和物業(yè)費等均存入二個賬目。根據鑒定結論、公司自行計算數據比對評估，公司2013年8月至2014年4月保守計算總收入90余萬元，按照李上文提供的支出列表共支出約70萬元，尚有20余萬元的結余，但二個賬戶至4月底僅有8元多余額。佳佳經典小區(qū)的電費收入40余萬元是根據已經收取住戶的臺賬計算，數額是精準的，尚欠供電所134182.81元電費未繳是客觀事實，且李上文拒絕繳納?？陀^上其侵占了公司資金134182.81元未返還。其行為符合職務侵占罪的構成要件，應以職務侵占罪定罪量刑。因此，被告人李上文及辯護人的上述意見于法無據，不予采納。

綜上，根據被告人李上文犯罪的事實、性質、情節(jié)及其行為對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十四條及《最高人民法院最高人民檢察院》第十一條第一款之規(guī)定，遂判決如下：

一、被告人李上文犯職務侵占罪，判處有期徒刑六個月；

二、尚未繳獲的贓款人民幣134182.81元繼續(xù)追繳。

宣判后，原審被告人李上文不服，向本院提出上訴及其辯護人發(fā)表辯護意見稱，因瑞丁公司除了管理海口市佳佳經典小區(qū)外還管理海岸經典小區(qū)，在部分業(yè)主欠繳電費和物業(yè)費的前提下，存在將收取佳佳經典小區(qū)的電費先墊付海岸經典小區(qū)電費、電費和物業(yè)費混同使用、用繳交電費的賬戶發(fā)放員工工資等開銷的情況，故原審判決認定李上文犯職務侵占罪事實不清，證據不足。

出庭履行職務的檢察員認為，原審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。

本院經審理查明的事實與原審判決的基本一致，該事實有經原審庭審舉證、質證和認證的上述所列證據為證。但本院對原審判決第17項證據即瑞丁公司工資表、工資不實人員名單證明李上文和吳艷瑜代領代簽虛列的員工工資的事實部分，因無其他證據佐證不予以采信。

二審期間，經本院要求，海南公平司法鑒定中心的鑒定人員以該鑒定中心現(xiàn)在已不具備資質為由不出庭作證，但由出庭履行職務的檢察員代為出具一份回復函，稱中心僅對委托方提供的鑒定資料進行鑒定，完成鑒定后已經退回委托方，送檢資料只能反映2013年8月至2014年4月期間李上文代收代繳佳佳經典小區(qū)電費的財物事實，部分涂改的會計資料是否對公司整體財物收支的評估和準確與委托事項無關，冒名領取工資及李上文實際工資多少可另交鑒定部門重新鑒定。

上訴人李上文及其辯護人也向法庭提交了賬本六冊復印件，擬證明賬冊沒有涂改的事實。本院認為，該賬本系復印件，因無法提供賬本原件，無法核實，故其真實性存疑，不予以采納。同樣，因控方亦未能向本院提供鑒定資料予以核實，且鑒定人員經通知未出庭作證，本院對鑒定意見書證明的事實的客觀性存疑，故對海南公平司法鑒定中心司法會計鑒定意見書和海南公平司法鑒定中心的情況說明及回復函不予以采信，對該證據證明的事實亦不予以認定。

另查明，李上文于2013年12月5日在海南威信汽車銷售服務有限公司用尾號0742電費賬戶在海南威信汽車銷售服務公司刷卡購車消費19800元；2014年2月21日在海南眼科醫(yī)院刷卡消費956.23元；2014年3月5日在國美電器有限公司海南分公司刷卡消費2399元。以上事實在二審期間，出庭履行職務的檢察員向法庭提交了《海南眼科醫(yī)院的說明》，國美電器的記賬聯(lián)、刷卡憑證、配送地址，證人陳某1、林某的證言以及一審提交法庭質證的交通銀行卡賬戶流水賬，海南威信汽車銷售服務有限公司是情況說明、車輛交接單、發(fā)票等予以證實，本院予以確認。

本院認為，依照法律的規(guī)定，職務侵占罪系行為人利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，且數額較大的行為。本案中目前的事實及證據是否足以認定上訴人李上文的行為構成職務侵占罪，應從下面幾點分析：

一、經查明，瑞丁公司管理兩個小區(qū)的物業(yè)，一個是佳佳經典小區(qū)，另一個是海岸經典小區(qū)。瑞丁公司以李上文名字在交通銀行開設二個賬戶用于公司業(yè)務，其一為×××（以下簡稱尾號0742賬戶），專門收取住戶電費；其二為×××（以下簡稱尾號0734賬戶），專門收取物業(yè)管理費。佳佳經典小區(qū)住戶收取電費的方式為住戶先用電，再根據使用量將電費交到物業(yè)處，再由李上文到供電所繳存。上訴人李上文接手瑞丁公司時并未進行審計，故不排除瑞丁公司原先可能虧損的情況。

二、小區(qū)用電是先用電，后交費的模式，李上文辯稱有業(yè)主欠電費，佳佳經典小區(qū)物業(yè)主任韓某的證人證言也證實有住戶欠費，但很少。從目前的證據看，不排除存在欠繳電費的可能以及欠多少也無法確定。

三、本案的司法鑒定意見并未對瑞丁公司全部財務狀況進行審計鑒定。2014年12月1日?？谑泄簿珠_發(fā)區(qū)分局委托海南公平司法鑒定中心對瑞丁公司李上文任佳佳經典經理期間發(fā)生的收支情況進行司法會計鑒定，2014年12月30日海南公平司法鑒定中心書面說明，因收費臺賬被大片涂改、財務憑證、賬冊嚴重不全，無法準確計算出實際的全部收入，因此無法進行司法鑒定，故本案指控侵占財物的事實及侵占數額無法確定，即是因李上文侵占公司電費還是因公司實際運營虧損導致拖欠電費的事實無法查清。該鑒定也承認瑞丁公司以李上文名字開設的兩個賬戶存在混用的情況，也無法認定瑞丁公司收入支出是否重復計算問題。

四、關于上訴人李上文于2013年12月5日在海南威信汽車銷售服務有限公司用尾號0742電費賬戶在海南威信汽車銷售服務公司刷卡購車消費19800元；2014年2月21日在海南眼科醫(yī)院刷卡消費956.23元；2014年3月5日在國美電器有限公司海南分公司刷卡消費2399元購買創(chuàng)維電視機，以上共計23155.23元的認定問題。本院認為，李上文對購車消費19800元的事實沒有異議，其辯稱該款系屬于其工資的意見與瑞丁公司的工資表有矛盾，其沒有證據證實其辯解意見，其占有公司資金購車的事實可以認定；關于在海南眼科醫(yī)院刷卡消費的問題，李上文提出系為公司員工治療但記不清姓名的辯解意見有一定合理性，偵查機關有能力而未窮盡偵查手段收集證明上訴人無罪的證據，故該部分指控事實不予以支持；對于使用公司款物購買電視機部分，有偵查機關提交的賬戶流水賬、記賬聯(lián)、刷卡憑證、配送地址以及證人證言等證據予以證實，李上文關于為了節(jié)省運費而要求物流將電視機運送至他處的辯解不符合客觀實際，不予以采納，該項指控應予以認定。

綜上，原審判決定罪時未考慮到瑞丁公司電費、物業(yè)費賬戶存在收支混用情況，即可能將收取的電費用于支付公司其他管理費用，未考慮到業(yè)主欠費部分，未考慮到公司運營可能存在虧損等情況，所認定的事實并未能得出李上文侵占瑞丁公司財物達到犯罪標準的唯一結論，故原審判決認定李上文犯職務侵占罪事實不清，證據不足。

經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（三）項之規(guī)定，判決如下：

上訴人李上文無罪。