上訴人(原審原告):襄陽潤發(fā)建材有限公司。住所地：襄陽市襄城區(qū)余家湖辦事處水洼村一組。
負責(zé)人劉青龍，該公司董事。
委托訴訟代理人：周存平，湖北百龍律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：周勝照，湖北百龍律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告):北龍建設(shè)集團有限公司。住所地：襄陽市襄城區(qū)檀溪路198-1號。
法定代表人：陳書田，該公司董事長。
委托訴訟代理人：方晟楠，湖北思揚律師事務(wù)所律師。
被上訴人(原審被告):襄陽市盛興創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：襄陽市襄州區(qū)交通路53號。
法定代表人李福潤，該公司董事長。

上訴人襄陽潤發(fā)建材有限公司（以下簡稱潤發(fā)公司）因與被上訴人襄陽市盛興創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱盛興公司）、北龍建設(shè)集團有限公司（以下簡稱北龍公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2016）鄂0607民初4064號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年6月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人潤發(fā)公司的委托訴訟代理人周存平、周勝照，被上訴人北龍公司的委托訴訟代理人方晟楠到庭參加訴訟。被上訴人盛興公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人潤發(fā)公司上訴請求：一、請求變更一審判決第一項為：被上訴人北龍公司向上訴人潤發(fā)公司支付工程款2654984.98元，并承擔(dān)該款自起訴之日(2015年6月9日)起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率計算至生效判決確定的付清之日止的利息；二、維持一審判決第二項；三、撤銷一審判決第三項；四、判令被上訴人承擔(dān)本案全部訴訟費用。事實和理由：一、一審法院對上訴人“使用75mm和120mm型號隔墻板，違反了雙方合同約定及設(shè)計變更通知的內(nèi)容”的認定是錯誤的，此認定違背如下事實，且不符合邏輯推理。（一）2014年3月22日，上訴人與被上訴人北龍公司簽訂的合同中，明確約定使用隔墻板規(guī)格型號為2240*610*75、2240*610*90、2240*610*120，上訴人是依合同約定使用75mm、120mm規(guī)格的隔墻板，沒有違反合同約定。（二）合同約定被上訴人將隔墻板施工定位線放好，派何錚翰、何則響現(xiàn)場指導(dǎo)，上訴人是在被上訴人指導(dǎo)下施工。（三）出庫單和黃宏平、張俊峰、王建寬證人證言顯示：上訴人送材料入場施工時間為：1-2#樓為2013年12月，7#樓為2014年4月，8#、10#、11#樓為2014年6月，9#樓為2014年7月；被上訴人方何則響、張正度對75mm、120mm規(guī)格的隔墻板給予驗收確認（出庫單編號：0646290-0642297、0245127—142）。這證明了上訴人入場送材料時，被上訴人是認可75mm、120mm規(guī)格的隔墻板，依約應(yīng)當支付70%的工程款，違約的是被上訴人北龍公司。（四）劉炫、何衛(wèi)東證言證實（P112）：實際施工時，被上訴人北龍公司派何錚翰、何則響在現(xiàn)場指導(dǎo)在各棟樓3-4層做樣板間，其他各層嚴格依樣板間施工，上訴人是在被上訴人指導(dǎo)下使用75mm、120mm規(guī)格的隔墻板。（五）被上訴人北龍公司提供的“東方新城例會紀要”（一審案卷P101-102）顯示：截止2014年8月15日，7#、10#樓隔墻已完成，8#樓隔墻做到第16-17層，9#樓隔墻做到第6層，11#隔墻做到第21層。此時此刻，被上訴人只提到隔墻板工程進度較慢，仍未提及上訴人違約使用75mm、120mm規(guī)格的隔墻板。（六）被上訴人北龍公司從未下發(fā)“設(shè)計變更通知”，只是在施工過程中（7#、10#樓已完工），被上訴人告知上訴人現(xiàn)場工作人員何衛(wèi)東8#、9#、11#停止使用120mm規(guī)格的隔墻板（一審案卷劉炫、何衛(wèi)東證言證實P112）。
（七）截止2015年9月24日（第一次一審?fù)彛┣?，無論是被告方，或是工程監(jiān)理方，從未指出原告違約使用75mm、120mm規(guī)格的隔墻板。（八）一審判決前后矛盾，不符邏輯推理，即在同樣的法律主體、同樣合同條款（兩份合同僅現(xiàn)場指導(dǎo)人不同），同樣的施工行為，同樣的隔墻板，同樣的法律依據(jù)，卻得出了不一樣的法律后果，一方面認可了1-2#樓75mm、120mm規(guī)格的隔墻板的計價，而另一方面否定了7-11#樓75mm、120mm規(guī)格的隔墻板的計價，前后矛盾，不符合邏輯推理。綜上所述，在7、8、9、10、11#樓工程施工中，上訴人使用75mm、120mm型號隔墻板，是依約在被上訴人指導(dǎo)下使用，沒有違反雙方合同約定。至于違反設(shè)計變更通知，是上訴人在被上訴人指導(dǎo)、授意下的行為，是被上訴人的意思表示和過錯，其法律后果應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。所以說，一審法院對“上訴人使用75mm和120mm型號隔墻板，違反了雙方合同約定及設(shè)計變更通知的內(nèi)容”的認定是錯誤的。
二、一審法院駁回上訴人10#樓工程價款的請求，法律適用錯誤，有違司法公正之原則。一審判決查明上訴人對10#樓隔墻板工程進行了施工，其工程量為：75厚4462.4㎡、90厚3846.33㎡、120厚728.15㎡，并查明該工程已交付使用。但是，一審判決以“上訴人沒有證據(jù)證明與北龍公司存在施工合同關(guān)系，上訴人可另行主張”為由，判決駁回上訴人對10#樓工程款的請求。此判決不僅法律適用錯誤，而且有違司法公正。依據(jù)《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立，如果合同不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的。就本案10#樓隔墻板工程來說，是應(yīng)當簽訂書面合同，但上訴人依照被上訴人的安排進行了施工，履行了主要義務(wù)，工程量已實測并編制統(tǒng)計表，且10#樓交付使用，被上訴人接受。所以，上訴人與被上訴人之間10#樓隔墻板實際施工工程合同成立有效，被上訴人應(yīng)當承擔(dān)10#樓工程價款，一審法院適用法律錯誤。另，一審判決駁回上訴人對10#樓工程價款的請求，建議上訴人另行主張。因盛興公司作為發(fā)包方，北龍公司作為承建方，若另行主張，上訴人以同一事實、同一法律關(guān)系、同樣的請求再次起訴，狀告被上訴人，將違背“一事不再理”原則，面臨的是不予立案或駁回起訴的法律后果，必將形成一方面上訴人欲求無門，另一方面被上訴人對10#樓隔墻板工程有不當?shù)美惺Ч焦?。綜上請求二審法院支持上訴人的上訴請求。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。對一審判決認定的事實與二審查明事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案爭議的焦點為上訴人潤發(fā)公司請求的隔墻工程款應(yīng)如何認定?，F(xiàn)存在爭議的為訴爭建設(shè)工程的7#—11#樓的工程款項。其中10#樓的工程項目，被上訴人北龍公司提出不是其承建，故不可能與上訴人潤發(fā)公司存在合同關(guān)系。因本案一、二審審理中，上訴人潤發(fā)公司均不能提交涉及10#樓而與被上訴人北龍公司簽訂的隔墻安裝合同，故其針對10#樓的工程款請求被上訴人北龍公司支付無事實依據(jù)，其可依據(jù)合同向?qū)Ψ搅硇兄鲝垯?quán)利，在本案中，對該請求不予支持。其余7#、8#、9#、11#樓的隔板工程款，被上訴人北龍公司辯稱因在施工過程中進行了工程設(shè)計變更，不再按照原合同約定標準安裝隔板，但上訴人潤發(fā)公司不按變更通知要求，仍然繼續(xù)安裝，未按變更要求發(fā)生工程款不應(yīng)支付。關(guān)于雙方的爭議，通過一、二審查明的事實。對設(shè)計部門的變更通知準確送達時間雙方無法一致確認，也無法查明。但是通過以下事實應(yīng)可以確定，其一、2016年1月7日，一審法院對上訴人潤發(fā)公司的總經(jīng)理何衛(wèi)東調(diào)查，對設(shè)計部門的變更通知其是否知曉進行詢問，其回答為“有這回事，是開會通知的，口頭通知，接到通知后就不再做了，具體時間記不得了；1、2號樓及7號樓都做了，從8號樓開始就沒有做了，但10號樓也做了”。其二、2014年8月15日東方新城例會紀要中對隔墻內(nèi)容的記載內(nèi)容也記載為7#樓隔墻已完成。其三、2015年3月13日，被上訴人盛興公司因7#、10#樓與住戶交房協(xié)商諒解備忘錄也涉及到了隔墻的處理方法。從上述三方面的事實，應(yīng)當可以確定，7#樓的隔墻工程上訴人潤發(fā)公司已按照合同實際完成。并在完成后，知曉了隔墻工程變更要求。且按照上訴人潤發(fā)公司經(jīng)理何衛(wèi)東的陳述，從8#樓開始即未再按照原合同要求進行施工。那么現(xiàn)上訴人潤發(fā)公司請求的工程款包含7#、8#、9#、11#的合同工程量顯然與實際履行事實不符，缺乏事實依據(jù)。但是，對7#樓的工程，從前述事實可以認定在接到設(shè)計變更通知時已實際完成。對該部分的工程款，應(yīng)當按照合同約定執(zhí)行。故對上訴人潤發(fā)公司請求的7#樓工程款應(yīng)當據(jù)實結(jié)算。案外人劉炫的身份一審已經(jīng)認定，從其工作性質(zhì)及身份，其對上訴人潤發(fā)公司發(fā)送的工程量統(tǒng)計表應(yīng)當客觀真實。被上訴人北龍公司雖提出異議，但未提供相反的證據(jù)否認該統(tǒng)計數(shù)據(jù)。故對該統(tǒng)計數(shù)據(jù)中涉及7#樓的工程量，應(yīng)可作為計算工程款的依據(jù)采納。故此，結(jié)合該統(tǒng)計數(shù)據(jù)及雙方合用約定的單價，7#樓（東西單元）75厚共計3662.03㎡，單價79元/㎡，合計289300.37元；120厚共計697.5㎡，單價89元/㎡，合計62077.5元。兩項合計351377.87元，因?qū)僮兏O(shè)計前已完成的工程，應(yīng)當按照合同予以支付。一審法院對工程款的認定，除7#樓部分的75厚及120厚的工程款未支持不當外，其他金額認定及責(zé)任范圍認定準確。在此本院予以糾正。
綜上所述，上訴人潤發(fā)公司的上訴請求中對7#樓的工程款部分請求成立，應(yīng)當予以支持。其他請求與本院查明事實不符，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷襄陽市襄州區(qū)人民法院（2016）鄂0607民初4064號民事判決；
二、被上訴人北龍建設(shè)集團有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向上訴人襄陽潤發(fā)建材有限公司支付工程款1326228.07元，并自起訴之日起（2015年6月9日）按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付利息至本判決確定的給付之日止；
三、被上訴人襄陽盛興創(chuàng)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在對上訴人北龍建設(shè)集團有限公司未支付的工程款范圍內(nèi)對本判決第二項確定的債務(wù)承擔(dān)給付責(zé)任；
四、駁回上訴人襄陽潤發(fā)建材有限公司其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費28040元，二審案件受理費19922元，合計47962元。由上訴人潤發(fā)公司及被上訴人北龍公司各負擔(dān)23981元。
本判決為終審判決。

審判長　蘇　軼 審判員　魏　俊 審判員　嚴庭東

書記員：岳偉峰