徐某某
謝某某
王愛平（河北金利達(dá)律師事務(wù)所）
王某某

上訴人（原審被告）徐某某。
被上訴人（原審原告）謝某某。
委托代理人王愛平，河北金利達(dá)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）王某某。
委托代理人王愛平，河北金利達(dá)律師事務(wù)所律師。
上訴人徐某某與被上訴人謝某某、王某某抵押合同糾紛一案，不服河北省邢臺(tái)市橋東區(qū)人民法院（2015）東民初字第1896號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審審理查明，二原告因經(jīng)營需要與被告于2015年5月27日簽訂了《借款合同》，約定二原告向被告借款60萬元，借期一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止，雙方于同日簽訂了《房屋抵押合同》，約定將二原告享有所有權(quán)的位于邢臺(tái)市橋東區(qū)新華北路天一城北區(qū)15號(hào)樓16層3單元1601、C區(qū)地下室-1層車庫244的房產(chǎn)就以上借款抵押給被告，作為主合同債務(wù)的擔(dān)保，雙方于次日在邢臺(tái)市守敬公證處對(duì)該兩份合同辦理了（2015）邢守證民字第1023號(hào)、第1024號(hào)公證書進(jìn)行公證。
在房屋產(chǎn)權(quán)登記部門辦理了抵押登記手續(xù)后，被告現(xiàn)持有訴爭抵押房產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)證。
被告為證明履行出借義務(wù)提交了借條、收條各一張，顯示2014年1月23日謝某某向張磊借款44萬元，徐某某于2015年5月11日代謝某某向張磊償還借款60萬元，二原告當(dāng)庭不予認(rèn)可。
二原告認(rèn)為被告未履行出借義務(wù)，為查明事實(shí)原審法院當(dāng)庭對(duì)被告進(jìn)行詢問，被告不能提供二原告書寫的收到借款證明，也無證據(jù)證明向二原告進(jìn)行過債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)代償?shù)耐ㄖ?，并表示原告與被告之間沒有直接的賬款往來。
被告認(rèn)為依借款合同已經(jīng)向原告支付了借款，不會(huì)再向原告提供款項(xiàng)。
原審判決認(rèn)為，二原告與被告于2015年5月27日簽訂的《借款合同》和《房屋抵押合同》，系雙方真實(shí)意思表示，并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。
雙方應(yīng)當(dāng)按約定全面履行合同義務(wù)，二原告主張被告未履行出借義務(wù)，在借款合同關(guān)系中就是否履行出借義務(wù)出借人負(fù)有舉證責(zé)任，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果，本案被告不能提供二原告書寫的收到借款證明，并表示原告與被告之間沒有直接的賬款往來，其提交了借條一張，顯示謝某某向張磊借款44萬元，徐某某于2015年5月11日代謝某某向張磊償還借款60萬元，二原告當(dāng)庭不予認(rèn)可，被告也無證據(jù)證明向二原告進(jìn)行過債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)代償?shù)耐ㄖ虺鼋枞瞬话唇灰琢?xí)慣履行出借義務(wù)而借款人在簽訂合同前確已收到借款的，雙方應(yīng)在《借款合同》和《房屋抵押合同》中進(jìn)行明確約定，但事實(shí)上在合同中并無顯示，雙方簽訂合同約定的自2015年5月27日開始的借款期間也與被告主張的以代償方式履行出借義務(wù)時(shí)間相矛盾，顯然被告的兩份證據(jù)不能作為本案與待證事實(shí)相關(guān)聯(lián)、來源和形式符合法律規(guī)定的證據(jù)，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第一百零八條 ?規(guī)定，對(duì)一方當(dāng)事人為反駁負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實(shí)而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，認(rèn)為待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，?yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)不存在，據(jù)此被告主張已履行合同約定出借義務(wù)，不予認(rèn)定。
二原告主張不再需要借款，經(jīng)當(dāng)庭詢問，被告也明確表示不會(huì)再向原告提供款項(xiàng)可視為被告明確表明不履行主要債務(wù)，二原告請(qǐng)求解除合同的訴訟請(qǐng)求證據(jù)充分，理由成立，予以支持。
合同解除后，尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，因此二原告主張被告協(xié)助辦理解除抵押登記手續(xù)，返還他項(xiàng)權(quán)證的訴訟請(qǐng)求，予以支持。
二原告主張被告返還房產(chǎn)證但不能證明房產(chǎn)證在被告手中，原審法院依法駁回該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
二原告及被告如與張磊有其他經(jīng)濟(jì)糾紛應(yīng)另行主張，本案不予處理。
綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條 ?、第九十四條 ?、第九十七條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?、第一百零八條 ?的規(guī)定，判決:一、解除原告謝某某、王某某與被告徐某某于2015年5月27日簽訂的《房屋抵押合同》。
二、判決生效后十日內(nèi)，被告徐某某協(xié)助原告謝某某、王某某辦理解除對(duì)位于邢臺(tái)市橋東區(qū)新華北路天一城北區(qū)15號(hào)樓16層3單元1601、C區(qū)地下室-1層車庫244的房產(chǎn)的抵押登記手續(xù)并返還他項(xiàng)權(quán)證。
三、駁回原告謝某某、王某某的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)100元，減半收取50元，由被告徐某某負(fù)擔(dān)。
上訴人徐某某不服上述民事判決，向本院提起上訴稱，1、抵押借款合同格式不完備，遺漏主要條款，一審未查明。
上訴人與被上訴人于2015年5月27日簽訂《借款合同》，該借款合同僅對(duì)被上訴人的義務(wù)及違約行為、救濟(jì)方式等進(jìn)行細(xì)致約定。
相反，關(guān)于上訴人借款的方式、時(shí)間、途徑、違約救濟(jì)等條款均未約定。
根據(jù)合同習(xí)慣雙方不約定出借人義務(wù)，僅約定借款人義務(wù)，即可推定出借人已經(jīng)履行出借義務(wù)，或當(dāng)即履行出借義務(wù)。
一審中法庭未查明合同條款遺失事實(shí)，被上訴人也無法對(duì)此作出合理解釋，一審判決上訴人未履行付款義務(wù)不當(dāng)。
2、被上訴人所述上訴人未付款先行辦理抵押房屋的言詞既違背交易習(xí)慣，又違背常理，一審未查明。
民間個(gè)人抵押借款中，出于對(duì)抵押借款人的保護(hù)，存在先履行借款義務(wù)，再辦理抵押登記的交易習(xí)慣。
本案中，被上訴人在簽訂借款合同后，被上訴人隨即為上訴人辦理了他項(xiàng)權(quán)證，可以推定上訴人履行了出借義務(wù)。
被上訴人主張上訴人未支付借款，其為上訴人辦理他項(xiàng)權(quán)抵押登記，不符合交易習(xí)慣，不符合常理，被上訴人也未對(duì)上述事實(shí)作出合理解釋。
一審未查清此事實(shí)。
3、被上訴人自稱未收款，卻不催款事實(shí)未查明。
因?yàn)樯显V人在簽訂合同時(shí)已經(jīng)完成了支付義務(wù)，所以雙方在簽訂借款合同后，被上訴人從未向上訴人催要過借款。
被上訴人王某某、謝某某訴稱多次向上訴人催要借款事實(shí)不存在，且無任何證據(jù)證明其主張的事實(shí)。
至被上訴人起訴前，在雙方簽訂合同辦理完抵押登記兩個(gè)月內(nèi)，被上訴人從未催過上訴人支付借款。
被上訴人不催款的行為不符合交易習(xí)慣，也不符合常理。
一審對(duì)此事實(shí)未查明，被上訴人也未對(duì)上述事實(shí)作出合理解釋。
事實(shí)上，雙方在中間人張磊的協(xié)助下，三方達(dá)成約定由上訴人代被上訴人向張磊償還60萬借款本息，以此方式向被上訴人借款，并在簽署協(xié)議前上訴人便履行出借義務(wù)。
故而雙方的借款合同不約定出借人義務(wù)細(xì)節(jié)及救濟(jì)方式等，然后被上訴人依約為上訴人辦理抵押登記。
因?yàn)樯显V人已經(jīng)履行借款義務(wù)，故而被上訴人至上訴前從未向上訴人催促借款。
4、被上訴人沒有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
①《合同法》第九十六條明確規(guī)定了合同解除的方式、方法。
本案中被上訴人未依法通知上訴人解除合同，便訴至法院，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法駁回。
一審未查明此事實(shí)，侵犯了上訴人權(quán)利。
②雙方合同約定，合同簽訂后雙方均無解除權(quán)，確需解除的應(yīng)當(dāng)雙方進(jìn)行協(xié)商。
被上訴人訴稱上訴人違約，卻從未向上訴人主動(dòng)協(xié)商履約或合同解除事宜，也未依法向公證處、法院申請(qǐng)上訴人履行出借義務(wù)，徑直訴求解除合同，違反雙方合同約定和公證法的規(guī)定。
綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院撤銷原審判決，查清事實(shí)依法改判，并由被上訴人謝某某、王某某承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。
被上訴人謝某某、王某某當(dāng)庭答辯稱，1、借款合同、抵押合同意思表示真實(shí)，主要條款完備，合法有效。
2、上訴人未履行出借義務(wù)，抵押合同履行已成為不必要，被上訴人申請(qǐng)解除一審判決解除正確，雙方?jīng)]有過賬目往來，上訴人無證據(jù)也不可能有證據(jù)證明合同簽訂之前就已履行了出借義務(wù)。
如果提前履行了出借義務(wù)，合同應(yīng)該會(huì)注明。
3、當(dāng)事人之間沒有約定過債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移，更沒有代償債務(wù)的約定，上訴人說有代償關(guān)系不是事實(shí)，也不會(huì)有證據(jù)支持。
4、向法院提出請(qǐng)求解除合同是當(dāng)事人的權(quán)利，不違背約定和法律規(guī)定，實(shí)際上雙方是在交涉未果的情況下才起訴的，起訴后也協(xié)商過，但都未能得到解決，起訴是當(dāng)事人的權(quán)利。
本院認(rèn)為，訴訟雙方簽訂的《房屋抵押合同》是為擔(dān)保債權(quán)人出借的借款能夠獲得清償，以房產(chǎn)（物）設(shè)立抵押權(quán)，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
本案中《房屋抵押合同》是《借款合同》的從合同，債權(quán)人徐某某未履行《借款合同》約定的出借義務(wù)，則《房屋抵押合同》設(shè)立目的無法實(shí)現(xiàn)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，謝某某、王某某在訴訟權(quán)利以及實(shí)體權(quán)利上均有權(quán)請(qǐng)求法院解除抵押合同。
本案《借款合同》中對(duì)徐某某履行出借金額、期限明確，徐某某應(yīng)對(duì)是否按約履行出借60萬元負(fù)有證明責(zé)任。
按照徐某某自認(rèn)，涉案出借的60萬元是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式履行了出借義務(wù)，徐某某所述內(nèi)容，只有本人陳述及涉案謝某某與張磊之間形式上存在的借條，沒有證據(jù)證實(shí)謝某某、王某某同意徐某某以此種方式履行出借義務(wù)。
上訴人徐某某提出“先履行借款義務(wù)，再辦理抵押登記的交易習(xí)慣，”以及可以證實(shí)債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定已先行存在的理由。
經(jīng)審查認(rèn)為，徐某某所述“交易習(xí)慣”無證據(jù)證實(shí)合理、真實(shí)存在，加之，徐某某敘述的“交易習(xí)慣”、債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容與《借款合同》約定的“借款期限一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止以及借款金額人民幣60萬元”出借內(nèi)容不符。
徐某某所述在辦理抵押過程中公證文書、抵押證其沒有仔細(xì)看的事由。
因徐某某系完全行為能力人，應(yīng)盡到通常情況下普通人交易時(shí)所應(yīng)具有的合理注意義務(wù)，對(duì)其在《借款合同》上的簽字即產(chǎn)生合同效力的后果，應(yīng)當(dāng)預(yù)知。
故其所述事由，不影響本案《借款合同》的效力。
本院認(rèn)定，徐某某所舉證據(jù)不足以證明其按照與謝某某、王某某簽訂的《借款合同》內(nèi)容履行了出借義務(wù)。
依照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?、第九十一條 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的上訴人徐某某對(duì)此承擔(dān)不利后果。
原審判決以徐某某未依約定履行出借義務(wù)，解除《房屋抵押合同》并無不當(dāng)。
上訴人申請(qǐng)追加張磊為本案第三人的問題。
因本案系抵押合同糾紛，是否解除抵押合同，涉及借款合同履行義務(wù)的審查，張磊不是本案借款合同的當(dāng)事人，徐某某是否按照《借款合同》約定履行出借60萬元義務(wù)，與張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效之間并無關(guān)聯(lián)，假使張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，本案也不能據(jù)此認(rèn)定徐某某出借60萬元符合《借款合同》的約定。
故徐某某的申請(qǐng)，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》五十六條第二款 ?的規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。
綜上，上訴人徐某某的上訴事由不成立。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)方式不變，二審案件受理費(fèi)100元由上訴人徐某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，訴訟雙方簽訂的《房屋抵押合同》是為擔(dān)保債權(quán)人出借的借款能夠獲得清償，以房產(chǎn)（物）設(shè)立抵押權(quán)，以擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
本案中《房屋抵押合同》是《借款合同》的從合同，債權(quán)人徐某某未履行《借款合同》約定的出借義務(wù)，則《房屋抵押合同》設(shè)立目的無法實(shí)現(xiàn)。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條 ?的規(guī)定，謝某某、王某某在訴訟權(quán)利以及實(shí)體權(quán)利上均有權(quán)請(qǐng)求法院解除抵押合同。
本案《借款合同》中對(duì)徐某某履行出借金額、期限明確，徐某某應(yīng)對(duì)是否按約履行出借60萬元負(fù)有證明責(zé)任。
按照徐某某自認(rèn)，涉案出借的60萬元是以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式履行了出借義務(wù)，徐某某所述內(nèi)容，只有本人陳述及涉案謝某某與張磊之間形式上存在的借條，沒有證據(jù)證實(shí)謝某某、王某某同意徐某某以此種方式履行出借義務(wù)。
上訴人徐某某提出“先履行借款義務(wù)，再辦理抵押登記的交易習(xí)慣，”以及可以證實(shí)債權(quán)轉(zhuǎn)讓約定已先行存在的理由。
經(jīng)審查認(rèn)為，徐某某所述“交易習(xí)慣”無證據(jù)證實(shí)合理、真實(shí)存在，加之，徐某某敘述的“交易習(xí)慣”、債權(quán)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容與《借款合同》約定的“借款期限一年，自2015年5月27日至2016年5月27日止以及借款金額人民幣60萬元”出借內(nèi)容不符。
徐某某所述在辦理抵押過程中公證文書、抵押證其沒有仔細(xì)看的事由。
因徐某某系完全行為能力人，應(yīng)盡到通常情況下普通人交易時(shí)所應(yīng)具有的合理注意義務(wù)，對(duì)其在《借款合同》上的簽字即產(chǎn)生合同效力的后果，應(yīng)當(dāng)預(yù)知。
故其所述事由，不影響本案《借款合同》的效力。
本院認(rèn)定，徐某某所舉證據(jù)不足以證明其按照與謝某某、王某某簽訂的《借款合同》內(nèi)容履行了出借義務(wù)。
依照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?第二款 ?、第九十一條 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的上訴人徐某某對(duì)此承擔(dān)不利后果。
原審判決以徐某某未依約定履行出借義務(wù)，解除《房屋抵押合同》并無不當(dāng)。
上訴人申請(qǐng)追加張磊為本案第三人的問題。
因本案系抵押合同糾紛，是否解除抵押合同，涉及借款合同履行義務(wù)的審查，張磊不是本案借款合同的當(dāng)事人，徐某某是否按照《借款合同》約定履行出借60萬元義務(wù)，與張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否有效之間并無關(guān)聯(lián)，假使張磊債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，本案也不能據(jù)此認(rèn)定徐某某出借60萬元符合《借款合同》的約定。
故徐某某的申請(qǐng)，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》五十六條第二款 ?的規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。
綜上，上訴人徐某某的上訴事由不成立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)負(fù)擔(dān)方式不變，二審案件受理費(fèi)100元由上訴人徐某某負(fù)擔(dān)。

審判長：鄧永勝
審判員：崔麗華
審判員：李智敏

書記員：張姿巍