上訴人（原審原告）：谷志軍，男，生于1977年12月17日，土家族，農民，住湖北省鶴峰縣。
委托訴訟代理人（特別授權）：劉宗權，湖北勇鑫律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：李某某，男，生于1976年6月24日，土家族，個體工商戶，鶴峰縣順馳不銹鋼氣體經營部業(yè)主，住湖北省鶴峰縣。

上訴人谷志軍因與上訴人李某某身體權、健康權糾紛一案，不服湖北省鶴峰縣人民法院（2016）鄂2828民初75號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月1日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
谷志軍上訴請求：撤銷湖北省鶴峰縣人民法院（2016）鄂2828民初75號民事判決，依法改判，本案訴訟費全部由被上訴人李某某負擔。事實和理由：一審判決在認定雙方責任時片面強調上訴人谷志軍的安全注意義務，忽略了被上訴人李某某才是承包人和現(xiàn)場管理人的事實。作為管理人員對施工現(xiàn)場負有全面負責的義務，事故發(fā)生時管理人員既未在現(xiàn)場，同時在施工過程中未提供安全防護設施，這是此次事故發(fā)生的重要因素，故原審判決判令上訴人谷志軍承擔60%的責任不尊重客觀事實。
針對谷志軍的上訴，李某某辯稱，被上訴人李某某不是現(xiàn)場負責人或者管理人員，因為被上訴人李某某將雨棚安裝工程承包給上訴人谷志軍，文某和周某的證詞可以證實，被上訴人李某某和上訴人谷志軍是承攬關系，原審判決判令被上訴人李某某承擔40%的責任不成立。
李某某上訴請求：撤銷湖北省鶴峰縣人民法院（2016）鄂2828民初75號民事判決，改判駁回被上訴人谷志軍在原審的訴訟請求，上訴人李某某在原審因重新鑒定發(fā)生的費用6095元由被上訴人谷志軍負擔，并由被上訴人谷志軍負擔本案一、二審訴訟費用。事實和理由：一、上訴人李某某在原審提交的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)（湖北）證實被上訴人谷志軍在受傷之時是經營鋁合金及不銹鋼零售的個體工商戶，其長期雇請文某和周某在其店內工作，并且被上訴人谷志軍在承攬上訴人李某某的雨棚安裝工程后，其安排指揮文某和周某與其共同安裝雨棚。文某、周某、駱某、洪某的證言證實上訴人李某某與被上訴人谷志軍是承攬關系，加之上訴人李某某對定作、指示或者選任并無過失，依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，上訴人李某某不應當承擔賠償責任。二、原審判決按照城鎮(zhèn)居民的相關標準計算殘疾賠償金、護理費、誤工費以及被扶養(yǎng)人生活費錯誤，支持營養(yǎng)費沒有依據，重新鑒定所發(fā)生的費用由上訴人李某某負擔錯誤。被上訴人谷志軍及其妻均是農業(yè)戶口，被上訴人谷志軍雖在縣城經商，但與其妻并未在縣城居住，而是居住在鶴峰縣××鎮(zhèn)××組，康嶺村2組雖在城市規(guī)劃區(qū)內，但不能等同于城區(qū)，故依照《最高人民法院民一庭關于經常居住地在城鎮(zhèn)的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》之規(guī)定，不應適用城鎮(zhèn)居民的相關標準來計算相關損害賠償費用。被上訴人谷志軍未提交其喪失勞動能力的相關證明，故不應支持被扶養(yǎng)人生活費。被上訴人谷志軍在原審未提供其就醫(yī)醫(yī)院出具的加強營養(yǎng)需多少費用的醫(yī)囑，因而對其主張的營養(yǎng)費不應支持。本來只需一次鑒定即可確定傷殘等級，由于被上訴人谷志軍委托不具備法醫(yī)精神病鑒定資質的鑒定機構，導致本案先后鑒定兩次，且重新鑒定改變了原鑒定結論，多發(fā)生的鑒定費用系被上訴人谷志軍造成，故這筆費用應由被上訴人谷志軍承擔。
針對李某某的上訴，谷志軍辯稱，1、上訴人李某某與被上訴人谷志軍是勞務關系，只是在責任劃分上對被上訴人谷志軍過重。2、根據《中華人民共和國侵權責任法》的相關規(guī)定，營養(yǎng)費和鑒定費屬于侵權人應該承擔的賠償費用。
谷志軍向一審法院起訴請求：被告李某某支付原告谷志軍傷殘賠償金162306元，護理費7677.86元，誤工費15355.73元，住院伙食補助費2550元，精神損害撫慰金15000元，后續(xù)治療費35000元，營養(yǎng)費5000元，交通費2000元，被扶養(yǎng)人生活費163728元，共計408617.59元，并由被告李某某承擔本案訴訟費用。
一審法院認定事實：被告李某某為鶴峰縣順弛不銹鋼氣體經營部業(yè)主。2015年3月，案外人周某1與被告李某某約定將房屋頂樓雨棚工程交由被告李某某完成，由被告李某某提供材料和工具以及找工人，工程完工后，由周某1負責驗收，總價按14000元結算，周某1只負責提供茶水。隨后被告李某某與原告谷志軍商議，將該工程按35元/平方米支付谷志軍勞務工資，由被告李某某提供材料，并負責將材料運送到房屋一樓場壩。2015年4月17日上午10時許，原告谷志軍在安裝操作過程中從腳手架上摔下，當日被立即送往鶴峰縣中心醫(yī)院住院治療，住院至2015年5月15日出院，住院28天，支付醫(yī)療費49405.71元。出院診斷為：1、重度腦挫裂傷；2、左額顳頂硬膜下血腫；3、彌漫性軸索損傷并腦疝；4、左顳骨線性骨折并顱底骨折；5、吸入性××。出院醫(yī)囑：轉上級醫(yī)院進一步治療。2015年5月15日，原告谷志軍轉入湖北民族學院附屬民大醫(yī)院住院治療，2015年5月25日出院，住院10天，支付醫(yī)療費5065.97元。出院診斷為：1、III級腦外傷（康復期）；2、氣管切開術后；3、環(huán)狀混合痔并嵌頓。出院醫(yī)囑：院外務必繼行積極治療。2015年5月28日，原告谷志軍再次進入鶴峰縣中心醫(yī)院住院治療，2015年6月3日出院，住院6天，支付醫(yī)療費1932.98元。2015年6月15日，原告谷志軍再次進入湖北民族學院附屬民大醫(yī)院住院治療，2015年6月28日出院，住院13天，支付醫(yī)療費5346.08元。出院診斷為：1、III級腦外傷（康復期）；2、氣管切開術后。出院醫(yī)囑：1、注意休息，加強營養(yǎng)；2、出院后一月來院復查頭顱MRI。原告谷志軍在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院第二次出院后，支付門診費用4380.40元。原告谷志軍于湖北民族學院附屬民大醫(yī)院兩次住院費用匯總清單中共含高壓氧費用15次，計1050元。門診費用清單中含高壓氧費用17次，計1190元。被告李某某共計支付原告谷志軍76500元。2015年12月22日，原告谷志軍向恩施施南法醫(yī)司法鑒定所申請司法鑒定，該所于2015年12月26日作出恩施南法司鑒【2015】臨鑒字第577號司法鑒定意見，原告谷志軍支付鑒定費3000元。本案審理過程中，被告李某某提出重新鑒定申請，經雙方協(xié)商選定機構后，依法委托湖北同濟法醫(yī)學司法鑒定中心對原告谷志軍傷殘程度、智力殘疾、后期治療費、誤工時間、護理時間、后期住院治療時間等進行鑒定，該中心于2016年6月12日作出同濟司法鑒定【2016】法醫(yī)臨床L0574號法醫(yī)學鑒定意見書，鑒定意見為：被鑒定人谷志軍所受傷，傷殘程度評為八級；給予后期醫(yī)療費3.5萬元或據實賠付；自受傷之日起給予誤工時間180日，護理時間90日。被告李某某支付鑒定費5600元，高速公路過路費495元。另查明，原告谷志軍為鶴峰縣康嶺村二組農民，該村處于城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內，其為失地農民，平時從事鋁合金加工制作。原告谷志軍住院期間由其妻子護理，其妻為失地農民。原告谷志軍之女李某1出生于2014年5月7日，已年滿2周歲，為農業(yè)戶口。一審法院認為，公民的健康權受法律保護，造成他人身體受到傷害的，應當承擔賠償責任。受害人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。本案被告李某某承攬了案外人周某1的房屋頂棚修建工作后，被告李某某與原告谷志軍口頭約定，將該工程以35元/平方米交由原告谷志軍完成，由被告李某某提供材料，原告谷志軍等人出力，被告李某某參與現(xiàn)場管理和指導，原告谷志軍與被告李某某形成勞務關系?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任?！痹婀戎拒娫谔峁﹦趧者^程中受傷，被告李某某作為勞務的接受者，未提供必要的安全生產措施，存在過錯，應當承擔一定的侵權賠償責任。原告谷志軍為從事鋁合金加工制作多年的人員，應當具有一定操作經驗和安全意識，其明知建筑施工場所未安裝任何安全防護措施，仍從事高空作業(yè)，安全意識淡薄，自己未盡到安全防范的注意義務，以致從高處摔下受傷，其本身對損害結果的發(fā)生存在重大過錯，可以減輕被告李某某的責任。結合原告谷志軍受傷的過錯程度及原因力大小，酌定原告谷志軍與被告李某某的責任比例分別為60%和40%為宜。被告李某某辯解其與原告谷志軍存在承攬關系，且其不應當承擔賠償責任的辯解，與查明的事實不符，不予采納。結合原告谷志軍提交的證據和查明的事實，原告谷志軍的損失認定如下：1、原告谷志軍請求殘疾賠償金162306元，其出生于1977年12月17日，賠償年限計算20年，其傷殘程度為八級，為城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內人口，按照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》城鎮(zhèn)居民人均可支配收入27051元/年計算，其殘疾賠償金為27051元/年×20年×0.3=162306元，原告谷志軍的請求未超出法律規(guī)定的標準，予以認定。2、護理費7677.86元，鑒定意見載明其護理期為90天，原告谷志軍住院期間由其妻子護理，其妻同樣為城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內的失地農民，其請求按照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中居民服務、修理和其他服務業(yè)標準計算護理費31138元/年÷365天×90天=7677.86元，原告谷志軍的請求未超出法律規(guī)定的標準，予以認定。3、誤工費15355.73元，鑒定意見載明其誤工期為180天，其請求按照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中居民服務、修理和其他服務業(yè)標準計算誤工費31138元/年÷365天×180天=15355.73元，原告谷志軍的請求未超出法律規(guī)定的標準，予以認定。4、住院伙食補助費，原告谷志軍在鶴峰縣中心醫(yī)院兩次住院分別為28天和6天，在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院兩次住院分別為10天和13天，其住院共計57天，其請求住院伙食補助費2550元，未超出法律規(guī)定的標準，予以認定。5、后續(xù)治療費35000元，有鑒定意見為據，予以認定。6、營養(yǎng)費5000元，考慮到原告谷志軍傷殘情況及醫(yī)囑術后需加強營養(yǎng)的實際情況，酌情支持1000元。7、被扶養(yǎng)人生活費163728元，原告女兒李某1出生于2014年5月7日，已年滿2周歲，為城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內失地農民，按照2016年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》中城鎮(zhèn)居民人均生活消費性支出18192元/年計算，其被扶養(yǎng)人生活費計算為18192元/年×16年×0.3÷2=43660.80元。8、精神損害撫慰金15000元，根據本案事故導致原告谷志軍受傷且構成八級傷殘的實際情況，確給原告谷志軍造成了一定的精神痛苦，酌情支持10000元。9、交通費2000元，原告谷志軍未提供票據予以證實，考慮到原告谷志軍就醫(yī)交通費實際支出的必要，酌情支持1000元。上述各項費用共計278550.39元。另，因原告谷志軍的訴訟請求是在認為被告李某某已向其支付醫(yī)療費、鑒定費的基礎上提出的，故其在訴訟請求中未列出，但計算原告谷志軍的各項損失，應將該兩項費用列入其中。原告谷志軍在鶴峰縣中心醫(yī)院第一次住院醫(yī)療費為49405.71元，第二次住院醫(yī)療費為1932.98元，在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院第一次住院醫(yī)療費用為5065.97元，第二次住院醫(yī)療費用為5346.08元。在湖北民族學院附屬民大醫(yī)院第一次住院后至第二次住院期間及第二次出院后共計支付門診費用4380.40元。原告谷志軍申請鑒定支付鑒定費3000元。湖北民族學院附屬民大醫(yī)院高壓氧科證明原告谷志軍行高壓氧42次，但經查詢，其住院費用中包含15次高壓氧費用，住院費用中包含17次高壓氧費用，另10次高壓氧費用沒有醫(yī)療票據或收費清單等證明，不予認定。故原告谷志軍因此次事故造成的損失共計347681.53元，被告李某某應負擔139072.61元。被告李某某申請重新鑒定支付費用5600元，高速通行費495元，共計6095元，為當事人因鑒定實際支出的費用，有正規(guī)票據予以證實，予以認定，結合原、被告的責任比例，原告谷志軍應負擔3657元。經原、被告一致認可，被告李某某已支付原告谷志軍各項費用共計76500元，故被告李某某還應賠償原告谷志軍各項損失共計58915.61元。判決：一、被告李某某賠償原告谷志軍殘疾賠償金、護理費、誤工費、住院伙食補助費、后續(xù)治療費、營養(yǎng)費、被扶養(yǎng)人生活費、精神損害撫慰金、交通費等共計人民幣139072.61元（含醫(yī)療費、鑒定費），扣減原告谷志軍應負擔的3657元及被告李某某已向原告支付的76500元，被告李某某還需向原告谷志軍支付58915.61元。二、駁回原告谷志軍的其他訴訟請求。案件受理費2384.08元，由原告谷志軍負擔1430.45元，被告李某某負擔953.63元。
二審期間，上訴人谷志軍與上訴人李某某均未向本院提交新的證據。
本院審理查明，原判查明的事實屬實，本院予以確認。
本案爭議焦點為：1、上訴人谷志軍與上訴人李某某是承攬關系還是雇傭關系；2、當事人的責任如何劃分；3、是按照城鎮(zhèn)居民的相關標準還是農村居民標準計算殘疾賠償金、誤工費、護理費以及被扶養(yǎng)人生活費，被扶養(yǎng)人生活費的認定是否必須以勞動能力鑒定為前提，原審判決關于營養(yǎng)費、鑒定費用、精神撫慰金的認定是否正確。
1、從上訴人李某某承攬案外人周某1房屋頂樓的雨棚安裝工程后，其以35元/㎡的價格交由上訴人谷志軍實施，上訴人谷志軍以自己的工具和設備與其雇員文某和周某一同參與涉案雨棚的安裝工程來看，上訴人李某某是需要上訴人谷志軍完成雨棚搭建工作任務，上訴人谷志軍指揮其雇員按照上訴人李某某的要求安裝雨棚，應認為上訴人谷志軍是履行了獨立完成工作的要求，上訴人李某某與上訴人谷志軍之間的法律關系更符合承攬合同關系的特征。原審判決認定上訴人谷志軍與上訴人李某某之間構成雇傭合同關系錯誤，以提供勞務者受害責任糾紛確定本案案由不妥，本案系承攬人在承攬過程中自身受到傷害，案由確定上以身體權、健康權糾紛更為妥當。
2、上訴人李某某作為從事不銹鋼、鋁合金加工的個體工商戶，其選任不具備加工條件的上訴人谷志軍為案外人周某1安裝雨棚，本身存在過錯，故其應當對上訴人谷志軍的傷害后果承擔相應的賠償責任。上訴人谷志軍作為鋁合金、不銹鋼零售的個體工商戶，不具備雨棚安裝的相應條件，且未做好相應的安全防護措施，以致摔傷，其行為是導致自身損害的直接原因，故其自身應對損害后果承擔主要責任。綜合雙方的過錯程度及本案的實際情況，酌情確定上訴人谷志軍承擔60%的民事責任，上訴人李某某承擔40%的民事責任。
3、本案中，上訴人李某某自認上訴人谷志軍在鶴峰縣城從事鋁合金、不銹鋼零售經營，且上訴人谷志軍的居住地已納入鶴峰縣城城市總體規(guī)劃范圍，故原審判決按照城鎮(zhèn)居民的相關標準計算相關費用并無不當，本院予以維持。上訴人李某某以《最高人民法院民一庭關于經常居住地在城鎮(zhèn)的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》為據認為本案不應當按照城鎮(zhèn)居民的相關標準計算相關賠償費用的理由不能成立，本院不予支持。
關于被扶養(yǎng)人生活費，喪失勞動能力的程度與受害人傷殘程度關系密切，一般來說傷殘程度高，其喪失勞動能力的程度也高。本案中，同濟司法鑒定[2016]法醫(yī)臨床L0574號法醫(yī)學鑒定意見書引用《人體損傷殘疾程度鑒定標準（試行）》第2.8.1款認定上訴人谷志軍構成八級傷殘，而《人體損傷殘疾程度鑒定標準（試行）》第2.8.1款規(guī)定：輕度器質性精神障礙，日常生活有關的活動能力明顯受損。由此看來，上訴人谷志軍因此次事故導致與日常生活有關的活動能力降低，那么，其勞動能力必然降低，原審判決支持被扶養(yǎng)人生活費正確。上訴人李某某認為上訴人谷志軍必須做勞動能力鑒定后才能斷定是否支持被扶養(yǎng)人生活費的理由不能成立，本院不予支持。
關于營養(yǎng)費，上訴人谷志軍因2015年4月17日事故第二次入住湖北民族學院附屬民大醫(yī)院，出院醫(yī)囑中雖有加強營養(yǎng)的字樣，但其未就其加強了營養(yǎng)以及加強營養(yǎng)的費用提供相應證據證實，故不應當支持上訴人谷志軍營養(yǎng)費的請求，原審判決支持營養(yǎng)費不當，本院予以糾正。
關于鑒定費用，本案中，當事人在訴訟過程中共同委托鑒定機構所作的鑒定結論改變了上訴人谷志軍在起訴前自行鑒定得出的鑒定結論，那么，上訴人谷志軍在起訴前自行鑒定所開支的鑒定費則應由上訴人谷志軍自行負擔，在訴訟過程中共同委托鑒定機構產生的鑒定費用及高速公路過路費用合計6095元由上訴人谷志軍與上訴人李某某按照責任比例分擔。
關于精神撫慰金，本案上訴人谷志軍雖構成八級傷殘，但鑒于上訴人谷志軍與上訴人李某某之間法律關系的性質以及上訴人谷志軍本人的過錯程度，不應支持精神撫慰金的請求，原審判決支持精神撫慰金不當，本院予以糾正。

綜上所述，上訴人李某某的部分上訴請求成立，予以支持。依照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十七條第一款、第二款、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省鶴峰縣人民法院（2016）鄂2828民初75號民事判決；
二、上訴人李某某賠償上訴人谷志軍殘疾賠償金、醫(yī)療費、護理費、誤工費、住院伙食補助費、后續(xù)治療費、被扶養(yǎng)人生活費、交通費、鑒定費共計人民幣135910.61元，扣減上訴人李某某已向上訴人谷志軍支付的76500元以及上訴人李某某在重新鑒定過程中支付的6095元，上訴人李某某還需向上訴人谷志軍支付53315.61元。
三、駁回上訴人谷志軍的其他訴訟請求。
一審案件受理費2384.08元，由谷志軍負擔1430.45元，李某某負擔953.63元；上訴人谷志軍交納的二審案件受理費812元，由上訴人谷志軍負擔；上訴人李某某交納的二審案件受理費1005元，由上訴人李某某負擔402元，上訴人谷志軍負擔603元。
本判決為終審判決。

審判長　　劉開平 審判員　　段　斌 審判員　　韓艷芳

書記員：譚學勝 員楊艷云