上訴人（原審原告）：趙大生，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住上海市松江區(qū)。委托訴訟代理人：趙軍，湖北夷水律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：鐘慧，湖北夷水（利川）律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：季某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族,戶籍所在地浙江省永嘉縣，現(xiàn)住上海市松江區(qū)。被上訴人（原審被告）：湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司，住所地湖北省利川市騰龍大道2號。法定代表人：季某某，該公司董事長。訴訟代表人：譚文滿，湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司管理人負(fù)責(zé)人。委托訴訟代理人：劉學(xué)凱，湖北麗川律師事務(wù)所律師。

趙大生上訴請求：1.撤銷湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初2194號民事判決，發(fā)回重審或者依法改判季某某向趙大生支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款3216688元，并從2015年11月1日起按月利率2%支付利息至付清為止，騰龍公司對前述股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。2.本案一、二審訴訟費用由季某某與騰龍公司承擔(dān)。事實及理由：一、一審判決不予采信呂某出具的情況說明錯誤。首先，呂某出具的情況說明落款時間雖為2016年4月21日，但該落款時間并非其同意趙大生與季某某之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間。從轉(zhuǎn)讓之初，呂某對雙方的轉(zhuǎn)讓行為明知且同意，只是在2016年4月21日出具情況說明。其次，呂某出具的情況說明落款時間在利川市人民法院審查騰龍公司破產(chǎn)清算一案期間，而非破產(chǎn)程序啟動當(dāng)時，一審判決認(rèn)為呂某出具的情況說明落款時間在債權(quán)人破產(chǎn)申請審查期間，不符合證據(jù)形式要件，無事實和法律依據(jù)。最后，季某某與騰龍公司對呂某出具的情況說明的真實性未提出異議，亦未申請對該證據(jù)進(jìn)行鑒定，該證據(jù)形式上的真實性不容置疑。呂某雖未出庭，不必然影響所作證言內(nèi)容的真實性。二、趙大生與季某某之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。（1）有限責(zé)任公司的股東之間轉(zhuǎn)讓股份，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議自成立時生效，無須辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)。合同生效時間不同于合同項下股權(quán)的變動時間，不得以股權(quán)變動尚未發(fā)生為由否認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。本案中，趙大生與季某某于2014年2月10日簽訂的《湖北騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司股權(quán)及項目分包草案》中達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，且經(jīng)過其他股東同意。同日，季某某向趙大生出具的欠條對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的出讓方、受讓方、轉(zhuǎn)讓價款、支付方式等主要內(nèi)容進(jìn)行了約定，該協(xié)議是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反公司章程的限制性規(guī)定，也不違反法律的禁止性規(guī)定，加上雙方?jīng)]有附條件或者附期限的約定，因此，趙大生與季某某的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議自雙方簽字時成立且生效。2016年4月17日，趙大生與季某某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議只是對雙方之前股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的再次確認(rèn)，對雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式瑕疵的補(bǔ)正。（二）以房抵債、以房抵股是當(dāng)事人自由行使處分權(quán)的行為，雙方股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中未對之前的房款予以扣除不能因此否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。首先，以房抵股（債）的決議是經(jīng)騰龍公司股東會決議通過的；其次，在當(dāng)時騰龍公司經(jīng)營出現(xiàn)困境的情況下，買賣的房屋能否順利交付是不確定的，直到現(xiàn)在房屋也沒能交付給買受人。因此，在之后的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中雙方約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款仍然為股東會決議及趙大生與季某某之間約定的1200萬元，該約定系雙方真實意思表示；再次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中未約定扣除，但季某某在支付轉(zhuǎn)讓價款時是可以主張抵銷的，而且雙方在履行時抵銷的方式，有利于雙方權(quán)益的保護(hù)；最后，趙大生放棄部分訴訟請求，只主張以房抵股（債）后的3216688元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，是處分其實體權(quán)利的行為，不違反法律規(guī)定，也不損害國家、社會或者他人的利益。（三）騰龍公司被債權(quán)人申請破產(chǎn)，不影響股東間股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力。人民法院受理破產(chǎn)申請后，未規(guī)定破產(chǎn)申請受理前股東之間的協(xié)議由管理人或人民法院來決定是否繼續(xù)履行。債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)的義務(wù)中并沒有不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。即便如一審法院所認(rèn)為的股權(quán)已不能履行，不能等同于該協(xié)議的效力有問題，不應(yīng)該履行。（四）一審判決以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)已設(shè)定質(zhì)押，轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意為由否定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，不符合法律的規(guī)定。首先，質(zhì)權(quán)人呂某已明確表示同意趙大生涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其次，即使轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議也是有效的。從本質(zhì)上看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議本身不會直接引起股權(quán)變動的發(fā)生，該協(xié)議只是約束轉(zhuǎn)讓方和受讓方，并不會與公司及其他股東發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第二，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第二百二十六條第二款關(guān)于股權(quán)出質(zhì)后不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定并不屬于對合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ旱诎舜稳珖ㄔ好袷律淌聦徟泄ぷ鲿h（民事部分）紀(jì)要》關(guān)于房地產(chǎn)糾紛的審理部分中就已明確“物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持?！蓖瑸閾?dān)保物權(quán)，《物權(quán)法》第二百二十六條第二款的規(guī)定也應(yīng)不屬于對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。為尊重交易自由和維護(hù)合法交易的穩(wěn)定性，因轉(zhuǎn)讓出資的股權(quán)而簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在債權(quán)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力，只是在物權(quán)領(lǐng)域其效力無法發(fā)生變動，要為股權(quán)變更登記的話，須經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意才可。三、一審判決認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓簽訂后，趙大生仍以騰龍公司股東身份處理相關(guān)事務(wù)，行使股東權(quán)利，純屬主觀臆斷。訴訟中，季某某未提出任何證據(jù)證明趙大生一直在行使股東權(quán)利。四、騰龍公司應(yīng)當(dāng)對趙大生與季某某之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。（一）我國擔(dān)保法對公司法人作擔(dān)保并無特別規(guī)定和限制。騰龍公司給季某某提供擔(dān)保，應(yīng)屬合法有效。（二）關(guān)于保證期間本案中，騰龍公司作為擔(dān)保人已經(jīng)履行了部分擔(dān)保責(zé)任（以房抵頂），在多次的股東會決議及項目分包方案中也提到公司作為擔(dān)保人，公司一直處于同意擔(dān)保的狀態(tài)，且騰龍公司出具的《承諾保證書》中明確承諾擔(dān)保期限為本承諾保證書到期后兩年及執(zhí)行完畢止。”依此約定，騰龍公司的保證期間并未超過。五、一審法院查明涉案股權(quán)已經(jīng)質(zhì)押給案呂某正義，卻不對質(zhì)呂某正義為訴訟告知或者依法追加為第三人，屬程序錯誤。一審法院在審理中查明轉(zhuǎn)讓股權(quán)時趙大生股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)呂某正呂某正義與本案審理有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)追加其為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，至少應(yīng)當(dāng)為訴訟告知。綜上，一審判決證據(jù)采信、適用法律及程序均存在錯誤，判決結(jié)果對趙大生嚴(yán)重不公，請求二審法院發(fā)回重審或者查清事實后改判，支持趙大生的上訴請求。趙大生向一審法院起訴請求：1.判令季某某向趙大生支付3216688元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并按月利率2%支付自2015年11月1日起至實際付清之日止的利息；2.判令騰龍公司為上述第一項請求的轉(zhuǎn)讓款及利息承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任；3.判令季某某與騰龍公司承擔(dān)本案訴訟費及保全費。一審法院認(rèn)定事實：2013年11月18日，趙大生之子趙偉與騰龍公司簽訂了四份《商品房買賣合同書》。2014年1月9日，騰龍公司出據(jù)了收款收據(jù)4張。2013年12月17日，季某某、趙大生、張亞寶在利川市人民政府的見證下簽訂《騰龍國際度假公司問題解決方案》，約定趙大生退出公司，由季某某、張亞寶以競標(biāo)方式購買趙大生股份。2014年2月10日，季某某、趙大生、張亞寶簽訂《股權(quán)及項目分包草案》，約定趙大生所持股份按1200萬元金額計算，由B區(qū)以同等價值房產(chǎn)抵償后，自本分割協(xié)議正式簽訂后生效，本協(xié)議經(jīng)利川市公證處公證后，即無條件至利川市工商局辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將所持10%的股份轉(zhuǎn)讓至季某某名下。同日，季某某給趙大生出具欠條一張，騰龍公司在擔(dān)保人處蓋章，其內(nèi)容為：今欠趙大生股權(quán)轉(zhuǎn)讓款1200萬元，保證在2015年10月31日前付清，超過該日期，按月利率2%支付資金利息，同時騰龍公司為該筆欠款提供無限連帶擔(dān)保責(zé)任。因公司股權(quán)已質(zhì)押，無法辦理股權(quán)變更手續(xù)。2016年4月17日，季某某與趙大生簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，對前期的股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜予以確認(rèn)，并約定企業(yè)破產(chǎn)清算等一切事宜與趙大生無關(guān)。2016年4月22日，騰龍公司出具《承諾保證書》一份，確認(rèn)以4棟別墅抵扣股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并承諾承擔(dān)連帶保證責(zé)任不受訴訟時效約定，擔(dān)保期限為為承諾保證書到期后兩年及執(zhí)行完畢止。庭審時，趙大生提交了2016年4月21日以呂某名義出具的《情況說明》一份。另查明，轉(zhuǎn)讓股權(quán)時趙大生的股權(quán)已經(jīng)質(zhì)押。2016年2月24日，利川市靚利城市建設(shè)發(fā)展有限公司向一審法院提出申請，要求依法宣告騰龍公司破產(chǎn)。一審法院收到申請后，于同日向騰龍公司發(fā)出了《受理破產(chǎn)案件申請登記通知書》及申請破產(chǎn)的相關(guān)附件材料。2016年5月11日，一審法院作出（2016）鄂2802民破1號民事裁定，受理了騰龍公司破產(chǎn)清算一案。后趙大生以股東身份向一審法院提交了騰龍公司重整申請書，以股東身份參與騰龍公司破產(chǎn)清算相關(guān)事務(wù)，并在債權(quán)人會議上在出資人組行使了10%的股東表決權(quán)。一審法院認(rèn)為：本案的焦點為趙大生與季某某之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否成立并生效，擔(dān)保是否有效。趙大生涉案股權(quán)在轉(zhuǎn)讓前已質(zhì)押給案外人呂某，轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，雖趙大生庭審提交了以呂某名義出具的《情況說明》，但該證據(jù)落款時間為一審法院審查騰龍公司破產(chǎn)清算一案時，系證人證言，不符合證據(jù)形式要件，證人亦未出庭作證，無其他證據(jù)佐證，故對其真實性及內(nèi)容不予采信。涉案4套別墅買賣合同簽訂的時間及收款收據(jù)出具時間在《股權(quán)及項目分包草案》、欠條及《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》之前，涉及的金額在欠條及相關(guān)協(xié)議中亦未扣除，簽訂時間、金額和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事宜相互矛盾，不能作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款抵扣。簽訂相關(guān)協(xié)議后，趙大生仍以騰龍公司股東身份處理相關(guān)事務(wù)，行使股東權(quán)利，其股權(quán)亦未實際轉(zhuǎn)讓。因此，趙大生與季某某之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立但并未生效，亦未實際履行?，F(xiàn)一審法院已受理騰龍公司破產(chǎn)清算一案，即使質(zhì)權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓，趙大生與季某某之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)不能履行。故對趙大生要求季某某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的訴求，不予支持。依照《公司法》和公司章程的相關(guān)規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，作為債務(wù)人的股東或者實際控制人不得參加表決，表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。季某某作為騰龍公司法定代表人，未經(jīng)股東會決議，在欠條擔(dān)保人處加蓋公司印章，并以公司名義出具《承諾保證書》，趙大生為騰龍公司股東，對《公司法》的規(guī)定及騰龍公司章程明知，故騰龍公司的擔(dān)保無效，故對趙大生要求騰龍公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的訴求，不予支持。經(jīng)合議庭評議，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國公司法》第十六條第二款、第三款，《中華人民共和國物權(quán)法》第二百二十六條第二款，《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：駁回趙大生的全部訴訟請求。案件受理費32533.52元，由趙大生負(fù)擔(dān)。本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：上訴人趙大生提交的呂某出具的情況說明系孤證，且證人呂某未按規(guī)定出庭接受質(zhì)詢，其證言真實性無法確認(rèn)，對其證言不予采信。二審另查明：2013年12月17日，在利川市人民政府的見證下，張亞寶、季某某以及趙大生簽訂了《騰龍國際度假公司問題解決方案》，該方案第一條規(guī)定：“股東趙大生退出公司，不參與競標(biāo)，退出款項包括其10%股份對應(yīng)1700萬元，以及多投款項約1100萬元（約2800萬元），具體以公司賬目為準(zhǔn)”。第二條規(guī)定：“……同時確定12月26日下午5點10分在市委常委會議室竟標(biāo)?！?2月26日在市委常委會議室競標(biāo)?！钡谖鍡l規(guī)定：“競標(biāo)結(jié)束后，股東趙大生退股款及借款合計約2800萬，由中標(biāo)方從競標(biāo)押金中優(yōu)先支付，一次性結(jié)清完畢?！钡诹鶙l規(guī)定：“若上述事項無法兌現(xiàn)，騰龍公司同意與利川市人民政府解除2010年8月17日簽署的《利川騰龍國際度假酒店項目建設(shè)合同》和2010年10月19日簽署的《利川市騰龍國際度假酒店項目建設(shè)合同補(bǔ)充協(xié)議》，按法律程序執(zhí)行，依法清算。如果目標(biāo)公司能順利中標(biāo)，則利川市人民政府承諾所有事項，嚴(yán)格按上述建設(shè)合同和補(bǔ)充協(xié)議執(zhí)行。”二審查明的其他事實與一審相同。
上訴人趙大生因與被上訴人季某某、湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司（以下簡稱騰龍公司）股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，不服湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初2194號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月6日立案后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案經(jīng)本院院長批準(zhǔn)，延長審限三個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為,本案爭議焦點為：關(guān)于趙大生與季某某之間簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是否已由雙方以實際行為予以變更后不再繼續(xù)履行。上訴人趙大生上訴稱2013年9月5日股東會決議、2013年9月30日決議、2013年11月15日股東會決議，騰龍國際度假公司問題解決方案、湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司股權(quán)及項目分包草案、欠條、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、B區(qū)別墅狀況分配情況、承諾保證書證實騰龍公司的股東同意趙大生退出騰龍公司和喀斯特公司，并由季某某以1200萬元的價款受讓趙大生10%的股權(quán)，本院認(rèn)為上訴人趙大生所述的證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，現(xiàn)一一評析如下：（1）2013年9月5日股東會決議第五條規(guī)定：“落實解決上述問題的同時，全體股東一致同意每股轉(zhuǎn)讓定價為170萬元/股（對外報價暫定約為200萬元/股，不含債權(quán)債務(wù)），對兩個目標(biāo)公司進(jìn)行整體轉(zhuǎn)讓清盤”，根據(jù)上述決議載明內(nèi)容來看，騰龍公司股東會決議對騰龍公司的股權(quán)進(jìn)行整體轉(zhuǎn)讓，而未就趙大生轉(zhuǎn)讓其在騰龍公司的股份給季某某達(dá)成決議。（2）2013年9月30日決議第五條規(guī)定：“趙大生10%股權(quán)退出由公司收購，股東有優(yōu)先受讓權(quán)。”上述內(nèi)容載明騰龍公司收購趙大生在騰龍公司的股權(quán)，騰龍公司的股東有優(yōu)先受讓權(quán)，但未明確由季某某受讓趙大生在騰龍公司的股份。（3）2013年11月15日股東會決議“四其他1.公司整體打包出讓按總價1.7億元，各位股東有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，可以同等價格方式轉(zhuǎn)讓第三方受讓，其他股東無異議，并積極尋找全盤收購方?！鄙鲜鰞?nèi)容仍是股東會對騰龍公司整體轉(zhuǎn)讓其股權(quán)作出的決議。（4）騰龍國際度假公司問題解決方案雖然有趙大生退出其在騰龍公司10%的股份的記載，但該行為能否完成得益于季某某與張亞寶能否在競標(biāo)成功，但從騰龍公司目前的狀況來看，季某某與張亞寶未能競標(biāo)成功，以致于該方案記載的由中標(biāo)方從競標(biāo)押金中支付趙大生10%股份對價款未能得到實際履行。（5）湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司股權(quán)及項目分包草案、季某某出具給趙大生的欠條以及2016年4月17日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中雖有趙大生將其所持騰龍公司10%的股份作價1200萬元轉(zhuǎn)讓給季某某的記載，但結(jié)合2016年4月17日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議第五條“……并配合2016年4月9日簽訂的《湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司分立重組的報告》，實施方案，季某某再次予以確認(rèn)絕不食言》…”、《湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司分立重組的報告》、2016年5月16日詢問筆錄以及湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司第二次債權(quán)人會議表決票來看，季某某與趙大生之間雖然達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但騰龍公司當(dāng)時股東之間存在分歧，融資渠道不暢，已經(jīng)無法繼續(xù)經(jīng)營，遂希望在法院和政府的主導(dǎo)下對騰龍公司進(jìn)行分立設(shè)立新的公司。況且，在一審法院受理騰龍公司破產(chǎn)重整一案中，趙大生向一審法院提交了《湖北利川騰龍國際度假酒店旅游發(fā)展有限公司分立重組的報告》，且在破產(chǎn)重整一案中行使了出資人組的表決權(quán)，表明雙方已經(jīng)以實際行為變更了涉案《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行，故一審判決駁回趙大生的訴請合法有據(jù)。鑒于趙大生與季某某簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》并未實際履行，趙大生起訴要求季某某支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價款以及要求騰龍公司對案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任的理由不能成立，不予支持。綜上所述，趙大生的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費32534元，由上訴人趙大生負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　王朝友
審判員　　韓艷芳
審判員　　侯著韜

書記員：鄧夢竹