原告：鄒長(zhǎng)城。
委托訴訟代理人：劉林森、畢奎，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限為一般代理。
被告：吳某兵。
被告：代某某。
被告：周繼斌。
被告：李正元。
被告：郭俊。
第三人：潘登。

原告鄒長(zhǎng)城與被告吳某兵、周繼斌、代某某、郭俊、李正元、第三人潘登財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛一案，本院于2016年1月19日受理后，依法適用普通程序，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告鄒長(zhǎng)城及委托訴訟代理人劉林森、畢奎，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元、第三人潘登到庭參加了訴訟。被告郭俊經(jīng)本院公告送達(dá)開(kāi)庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告鄒長(zhǎng)城向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、判令五被告連帶賠償原告各項(xiàng)損失574370元（停工損失按照650元／日標(biāo)準(zhǔn)自2015年6月30日起計(jì)算至生效判決書(shū)確定的履行期限之日止）；2、本案訴訟費(fèi)用由被告方承擔(dān)。事實(shí)和理由：2005年3月29日，被告吳某兵承包了臥龍鎮(zhèn)青山村松山林場(chǎng)后，于2010年3月1日與被告周繼斌、代某某、李正元簽訂合伙協(xié)議，四人合伙承包松山林場(chǎng)并進(jìn)行白石粉（實(shí)為白堊土）開(kāi)發(fā)。2015年，被告郭俊加入上述合伙。2015年5月6日，被告郭俊租賃原告挖掘機(jī)一臺(tái)，口頭約定了租金標(biāo)準(zhǔn)，原告于5月8日晚將挖掘機(jī)和第三人潘登一同送至被告郭俊指定的松山林場(chǎng)。次日，原告到達(dá)林場(chǎng)準(zhǔn)備與被告簽訂合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)原告的挖掘機(jī)及第三人潘登已被坍塌的山石掩埋。原告報(bào)警救出了第三人潘登，但挖掘機(jī)被巨石壓住無(wú)法施救。被告郭俊為執(zhí)行合伙事務(wù)租賃原告挖掘機(jī)使用過(guò)程中，將挖掘機(jī)損壞，其個(gè)人及其合伙人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。為此，引起訴訟。
本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：2005年3月29日，被告吳某兵與襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村村民委員會(huì)簽訂了《林場(chǎng)松山承包合同書(shū)》一份，約定由被告吳某兵承包臥龍鎮(zhèn)青山村松山林場(chǎng)，承包面積約130畝。承包期限為二十年，自2005年4月1日起至2025年4月1日止。2010年3月1日，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元四人簽訂《合伙協(xié)議書(shū)》一份，約定四人合伙承包林場(chǎng)松山并進(jìn)行白堊土開(kāi)發(fā)。合伙期限自2010年3月1日起至2025年4月1日止。四人簽訂合伙協(xié)議后，即投資對(duì)承包的林場(chǎng)松山的白堊土進(jìn)行開(kāi)發(fā)、出售。2012年10月8日，襄陽(yáng)市國(guó)土資源局作出襄土資監(jiān)罰（襄）字（2012）089號(hào)行政處罰決定書(shū)，責(zé)令被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元停止開(kāi)采白堊，并處以沒(méi)收違法所得和罰款。自處罰之日起，被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元即停止開(kāi)采白堊土至今。2010年3月26日，原告出資100萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)了一臺(tái)小松牌挖掘機(jī)，自行聘請(qǐng)司機(jī)，以挖掘機(jī)帶司機(jī)的方式對(duì)外攬活。2015年5月6日，被告郭俊手機(jī)聯(lián)系原告，表明有活使用原告的挖掘機(jī)，原告口頭同意，同時(shí)通知第三人潘登聘請(qǐng)其開(kāi)挖掘機(jī)。2015年5月8日，原告再與被告郭俊手機(jī)聯(lián)系后，雇請(qǐng)拖車(chē)于當(dāng)日晚上21時(shí)將挖掘機(jī)送至襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場(chǎng)松山場(chǎng)地，原告和第三人潘登隨車(chē)同時(shí)到達(dá)。原告與被告郭俊見(jiàn)面洽談后，安排第三人潘登留下干活，其隨拖車(chē)返回。第二天即2015年5月9日上午，被告郭俊指揮第三人潘登駕駛挖掘機(jī)開(kāi)采白堊土，開(kāi)采中突發(fā)山體塌方事故，事故造成挖掘機(jī)損毀。事故發(fā)生后，襄城區(qū)人民政府即組織區(qū)公安分局、區(qū)國(guó)土局、區(qū)安監(jiān)局等九家單位，組成襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場(chǎng)“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查組。事故調(diào)查組經(jīng)調(diào)查，于2015年6月30日作出襄城區(qū)臥龍鎮(zhèn)青山村林場(chǎng)“5.9”白堊土礦垮塌事故調(diào)查報(bào)告，初步認(rèn)定：基本情況：郭俊于2015年5月1日，和代某某、周繼斌、吳某兵達(dá)成口頭協(xié)議，意向購(gòu)買(mǎi)合伙人中代某某和周繼斌的股份。吳某兵口頭同意代某某和周繼斌將股份轉(zhuǎn)讓給郭俊。事故原因：1、直接原因是原告聘請(qǐng)的駕駛員潘登違章駕駛工程車(chē)，在作業(yè)過(guò)程中未及時(shí)瞭望，冒險(xiǎn)蠻干；2、間接原因是：（1）、郭俊非法開(kāi)采白堊土；（2）、鄒長(zhǎng)城未對(duì)駕駛員的有關(guān)資質(zhì)進(jìn)行審查，導(dǎo)致駕駛員無(wú)證上崗；（3）、吳某兵在政府關(guān)停白土礦期間，允許郭俊在自己承包荒地非法開(kāi)采白堊土。責(zé)任認(rèn)定：（一）、潘登冒險(xiǎn)進(jìn)入危險(xiǎn)作業(yè)場(chǎng)所，工程機(jī)械操作員無(wú)證上崗對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任；（二）、郭俊非法開(kāi)采白堊土，開(kāi)采現(xiàn)場(chǎng)盲目指揮對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有直接責(zé)任；（三）、鄒長(zhǎng)城未核實(shí)施工地點(diǎn)安全性，聘請(qǐng)工程機(jī)械操作員無(wú)證上崗作業(yè)，對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有安全管理責(zé)任；（四）、吳某兵對(duì)承包荒地安全管理不到位，對(duì)事故的發(fā)生負(fù)有安全管理責(zé)任。2015年7月18日，原告委托的湖北大維至信資產(chǎn)評(píng)估有限公司作出鄂大維至信驗(yàn)評(píng)報(bào)字（2015）第033號(hào)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書(shū)，評(píng)估結(jié)論為原告的挖掘機(jī)受損價(jià)值為536220元，停工損失價(jià)值為33150元，共計(jì)569370元。原告花鑒定費(fèi)5000元。
另查明，2015年5月1日期間，被告郭俊邀約被告吳某兵、周繼斌、代某某聚會(huì)，雙方口頭達(dá)成由被告郭俊購(gòu)買(mǎi)被告代某某、周繼斌二人合伙股份的意向，被告吳某兵同意。事后，被告郭俊與被告代某某、周繼斌未簽訂書(shū)面合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
上述事實(shí)，有經(jīng)庭審質(zhì)證的襄陽(yáng)市國(guó)土資源局襄城分局調(diào)查事故形成的詢(xún)問(wèn)筆錄、襄陽(yáng)市公安局襄城分局臥龍派出所調(diào)查事故形成的詢(xún)問(wèn)筆錄、襄陽(yáng)市襄城區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局調(diào)查事故形成的詢(xún)問(wèn)筆錄和事故調(diào)查報(bào)告、購(gòu)車(chē)發(fā)票、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、照片和當(dāng)事人陳述等在卷證實(shí)。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是：原告與被告郭俊之間是何種合同關(guān)系？原告的損失如何承擔(dān)？原告主張其與被告郭俊系挖掘機(jī)租賃合同關(guān)系，但未提交書(shū)面租賃合同書(shū)證明。在既無(wú)書(shū)面租賃合同書(shū)，又無(wú)唯一合同相對(duì)方被告郭俊證實(shí)情況下，原告僅憑其單方面陳述主張其與被告郭俊系挖掘機(jī)租賃合同關(guān)系依據(jù)不足，此種情形下認(rèn)定原告與被告郭俊之間為何種合同關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雙方履行合同的實(shí)際情形來(lái)判定。本案查明，實(shí)際履行合同情形為：原告以自己的挖掘機(jī)帶司機(jī)一同為被告郭俊勞動(dòng)，被告郭俊向原告支付報(bào)酬。雙方實(shí)際履行合同的情形，第一、從履行合同的主要義務(wù)看，原告是通過(guò)其聘請(qǐng)的司機(jī)的勞動(dòng)完成被告郭俊指定的工作，其實(shí)質(zhì)是原告以其勞動(dòng)履行主要合同義務(wù)；第二、從運(yùn)行的控制看，原告的挖掘機(jī)處在其聘請(qǐng)的司機(jī)控制之下，即處在原告控制之下；第三、從運(yùn)行的利益看，原告通過(guò)提供勞動(dòng)獲得利益，被告郭俊根據(jù)原告的勞動(dòng)成果給付報(bào)酬。綜上，原告與被告郭俊雙方實(shí)際履行合同的情形符合承攬合同的特征，故本案應(yīng)認(rèn)定原告與被告郭俊之間為承攬合同關(guān)系，原告是承攬人，被告郭俊是定作人。被告郭俊非法開(kāi)采白堊土，對(duì)原告聘請(qǐng)的挖掘機(jī)司機(jī)的資質(zhì)不進(jìn)行審查，作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)盲目指揮，致使發(fā)生安全生產(chǎn)事故，造成原告財(cái)產(chǎn)損失，被告郭俊在指示和選任上有過(guò)失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，故原告要求被告郭俊承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求，本院予以支持。本案原告以合同一方的被告郭俊侵害其財(cái)產(chǎn)為由，選擇被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故本案案由應(yīng)為財(cái)產(chǎn)損害賠償。原告未核實(shí)施工地點(diǎn)安全性，聘請(qǐng)的司機(jī)無(wú)證上崗作業(yè)，對(duì)損害的發(fā)生也負(fù)有過(guò)錯(cuò)，依法應(yīng)減輕侵權(quán)人的責(zé)任，本院依法酌定被告郭俊賠償原告挖掘機(jī)受損價(jià)值536220元和鑒定費(fèi)損失5000元（合計(jì)541220元）的60%。原告請(qǐng)求賠償停工損失無(wú)依據(jù)，本院不予支持。本案爭(zhēng)議的第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是：被告郭俊是否加入了被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元之間的合伙，被告郭俊使用原告的挖掘機(jī)是否系執(zhí)行合伙事務(wù)？被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元四人開(kāi)始合伙發(fā)生在2010年，被告郭俊于2015年希望加入上述合伙，其實(shí)質(zhì)是增加合伙人，依照法律規(guī)定，被告郭俊入伙成立必須同時(shí)滿(mǎn)足二個(gè)條件：一是全體合伙人同意被告郭俊入伙；二是被告郭俊實(shí)際履行了出資義務(wù)。就此，原告提交了襄陽(yáng)市國(guó)土資源局襄城分局、襄陽(yáng)市公安局襄城分局臥龍派出所和襄陽(yáng)市襄城區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對(duì)事故調(diào)查所作的詢(xún)問(wèn)筆錄和事故調(diào)查報(bào)告等證據(jù)證明，但未提交書(shū)面入伙協(xié)議證明。被告吳某兵、代某某在詢(xún)問(wèn)中陳述，其與被告郭俊達(dá)成口頭協(xié)議，同意被告郭俊購(gòu)買(mǎi)被告代某某、周繼斌的合伙股份的意向，同時(shí)被告代某某還陳述被告郭俊未實(shí)際履行意向即未支付購(gòu)買(mǎi)合伙股份的價(jià)款，也未簽訂合伙股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。事故調(diào)查報(bào)告對(duì)入伙事實(shí)的認(rèn)定是被告郭俊和被告代某某、周繼斌、吳某兵達(dá)成口頭協(xié)議，意向購(gòu)買(mǎi)合伙人中代某某和周繼斌的股份。在庭審中，被告吳某兵、代某某、周繼斌一致陳述被告郭俊未履行意向未支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款；被告李正元陳述其不知被告郭俊入伙一事。綜上，原告提交的詢(xún)問(wèn)筆錄和事故調(diào)查報(bào)告，未能證明合伙人中被告李正元同意被告郭俊入伙這一事實(shí)，即未能證明全體合伙人同意增加合伙人，也未能證明被告郭俊支付了價(jià)款即履行了出資義務(wù)這一事實(shí)，不能滿(mǎn)足增加合伙人成立的二個(gè)法定條件。加之被告郭俊未到庭應(yīng)訴，無(wú)法核實(shí)入伙的事實(shí)。故原告提出的被告郭俊加入了被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元之間的合伙和被告郭俊是執(zhí)行合伙事務(wù)的主張，證據(jù)不足，本院不予支持。被告郭俊入伙不成立，其與被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元合伙關(guān)系不存在，故被告吳某兵、周繼斌、代某某、李正元不承擔(dān)賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條、第一百零六條、第一百三十一條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百二十二條、《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十九條、第二十六條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百四十四條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)民事訴訟法﹥的解釋》第九十條、第九十一條第（一）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告郭俊于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告鄒長(zhǎng)城支付挖掘機(jī)受損價(jià)值536220元和鑒定費(fèi)損失5000元（合計(jì)541220元）的60%，即324732元。
二、駁回原告鄒長(zhǎng)城的其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)9472元，由原告鄒長(zhǎng)城負(fù)擔(dān)3789元，被告郭俊負(fù)擔(dān)5683元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院。

審判長(zhǎng)　李　微 審判員　余　何 審判員　孟國(guó)強(qiáng)

書(shū)記員：黃浩