上訴人（原審原告）：錢某企業(yè)股份有限公司，住所地：臺灣地區(qū)臺北市信義區(qū)忠孝東路五段293號5樓。
代表人：練臺生，該公司董事長。
委托訴訟代理人：胡金葉，湖北樸諾律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：夏芬，湖北樸諾律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：郭某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省宜昌市夷陵區(qū)，系個體工商戶宜昌市夷陵區(qū)鉆石錢某娛樂城（現(xiàn)已注銷）經(jīng)營者。
委托訴訟代理人：周昌亞，湖北鑫典律師事務(wù)所律師。

上訴人錢某企業(yè)股份有限公司（以下簡稱錢某公司）因與被上訴人郭某侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服湖北省宜昌市中級人民法院（2015）鄂宜昌中知民初字第00068號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年1月15日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人錢某公司的委托訴訟代理人胡金葉、夏芬，被上訴人郭某的委托訴訟代理人周昌亞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
錢某公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判；2、宜昌市夷陵區(qū)鉆石錢某娛樂城（以下簡稱鉆石娛樂城）立即停止侵權(quán)以及刪除侵權(quán)宣傳信息；3、鉆石娛樂城在湖北省宜昌三峽電視臺、《楚天都市報》發(fā)布侵權(quán)聲明，消除影響；4、鉆石娛樂城賠償錢某公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)行為支出的合理開支共計30萬元（人民幣，下同）；5、鉆石娛樂城承擔本案一、二審訴訟費用。事實與理由：1、鉆石娛樂城于2010年開始經(jīng)營，在招牌、廣告、包房設(shè)施、互聯(lián)網(wǎng)等大量突出使用“鉆石錢某KTV”、“鉆石錢某量販式KTV”、“鉆石錢某DiamondsCashbox量販式KTV”、“鉆石錢某量販式KTV”、“鉆石錢某”等標識，上述行為不是正常使用其工商登記字號的行為，侵害了涉案注冊商標專用權(quán)；2、一審法院將“錢某”注冊商標認定為KTV行業(yè)的通用詞匯錯誤，“錢某”注冊商標與KTV行業(yè)并無直接的語義關(guān)系；3、鉆石娛樂城與錢某公司同為KTV經(jīng)營者，其將“錢某”登記于字號中，構(gòu)成不正當競爭；4、根據(jù)鉆石娛樂城提交的證據(jù)，無法證明其已全面停止侵權(quán)行為，應(yīng)當判決全面停止侵權(quán)行為；5、被控侵權(quán)行為持續(xù)時間長達四年，應(yīng)當判決消除影響；6、錢某公司提交了“錢某”商標授權(quán)許可使用合同、發(fā)票及支付憑證，應(yīng)當據(jù)此確定賠償數(shù)額。綜上，請求二審法院依法予以改判，支持錢某公司的全部訴訟請求。
二審經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實，本院依法予以確認。

本院認為，根據(jù)雙方當事人的訴辯理由，本案二審爭議的焦點為：1、鉆石娛樂城使用被控侵權(quán)標識的行為是否構(gòu)成侵犯錢某公司的注冊商標專用權(quán)及不正當競爭；2、如果構(gòu)成侵權(quán)及不正當競爭，民事責任應(yīng)如何承擔。對此，本院評判如下：
一、關(guān)于鉆石娛樂城使用被控侵權(quán)標識的行為是否構(gòu)成侵犯錢某公司的注冊商標專用權(quán)及不正當競爭的問題。
商標法第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。
本案中，錢某公司依法享有第779781號“”、第3214677號“”、第4003165號“”、第4003164號“”、第6744917號“”注冊商標專用權(quán)，且上述商標目前處于有效期內(nèi)，涉案注冊商標專用權(quán)依法受法律保護。注冊商標專用權(quán)以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，涉案五個注冊商標核定使用在第41類商品，即公共娛樂場、音樂廳、提供娛樂場所、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）設(shè)施、提供卡拉OK服務(wù)等。經(jīng)比對，鉆石娛樂城在其店面招牌、店內(nèi)宣傳廣告、酒水點單卡、包房設(shè)施等均使用“鉆石錢某DIAMONDSCASHBOX量販式KTV”和“鉆石錢某量販式KTV”標識；在騰訊微博、趕集網(wǎng)、美團網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)宣傳營銷廣告上使用“鉆石錢某KTV”和“鉆石錢某娛樂城”標識。本院認為，鉆石娛樂城使用上述標識的行為，侵犯了錢某公司對第779781號“”和第4003164號“”注冊商標享有的專用權(quán)，具體理由如下：首先，從一審查明的事實來看，錢某公司1995年和2007年陸續(xù)在公共娛樂場、音樂廳、提供娛樂場所、提供伴唱機供顧客唱歌（KTV）設(shè)施、提供卡拉OK等服務(wù)類別申請注冊涉案第779781號“”和第4003164號“”商標，并宣傳、使用至今。并且，錢某公司在北京、上海、廣州、深圳、西安、武漢、長沙、杭州等地開設(shè)分店，將涉案注冊商標授權(quán)給北京錢某娛樂有限公司、上海錢匯文化娛樂有限公司、上海錢源娛樂有限公司使用并收取商標許可費。由此可以認定，涉案第779781號“”和第4003164號“”注冊商標在KTV行業(yè)已具有一定的市場知名度和商業(yè)價值；其次，鉆石娛樂城使用“鉆石錢某DIAMONDSCASHBOX量販式KTV”、“鉆石錢某量販式KTV”、“鉆石錢某KTV”和“鉆石錢某娛樂城”標識中的“量販式”、“KTV”、“娛樂城”等詞匯均不具有識別性，起到區(qū)分服務(wù)來源的標識主要是“鉆石”和“錢某”，而涉案第779781號“”和第4003164號“”注冊商標因錢某公司長期使用在KTV行業(yè)已具有知名度和商業(yè)價值，故“錢某”的顯著性比“鉆石”的顯著性要高；再次，鉆石娛樂城使用“鉆石錢某DIAMONDSCASHBOX量販式KTV”、“鉆石錢某量販式KTV”、“鉆石錢某KTV”和“鉆石錢某娛樂城”標識中的核心部分“錢某”、“CASHBOX”與第779781號“”、第4003164號“”注冊商標在字形、讀音等方面相同，從被控侵權(quán)標識與上述注冊商標的要部和整體對比來看，“鉆石錢某”與“”、“”構(gòu)成近似，“DIAMONDSCASHBOX”與“”構(gòu)成近似；最后，鉆石娛樂城提供的服務(wù)與錢某公司第779781號“”和第4003164號“”注冊商標核定使用的服務(wù)類別相同，鉆石娛樂城在其經(jīng)營過程中，使用與錢某公司注冊商標近似的標識，容易使相關(guān)公眾對服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認，或者認為其來源與錢某公司注冊商標相關(guān)的服務(wù)有特定的聯(lián)系。綜上，錢某公司主張鉆石娛樂城侵犯其第779781號“”和第4003164號“”注冊商標專用權(quán)理由成立，應(yīng)予支持。一審法院認定鉆石娛樂城的行為不構(gòu)成侵權(quán)系適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
至于錢某公司主張的第3214677號“”、第4003165號“”和第6744917號“”注冊商標，其中，第3214677號“”、第4003165號“”商標均屬于“錢某”與“PARTYWORLD”組成的圖形組合商標，兩者音、形、意均不同，且“錢某”與“PARTYWORLD”均被錢某公司單獨注冊為商標，因此，“錢某”與“PARTYWORLD”均為該組合商標的主要組成部分，而被控侵權(quán)標識中并未使用“PARTYWORLD”，故被控侵權(quán)標識與該兩個注冊商標不構(gòu)成相同或近似，鉆石娛樂城未侵犯該兩注冊商標的專用權(quán)；第6744917號“”注冊商標屬于“CASHBOX”、“錢某”和“KTV”的圖形組合，從被控侵權(quán)標識與上述注冊商標的要部和整體對比來看，被控侵權(quán)標識與該注冊商標的圖形組合也不構(gòu)成相同或者近似。并且，該商標于2010年9月7日核準，在鉆石娛樂城成立之后，故鉆石娛樂城也未侵犯該注冊商標的專用權(quán)。
關(guān)于鉆石娛樂城在字號中使用“錢某”字樣是否構(gòu)成不正當競爭的問題。商標法第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）處理。反不正當競爭法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本案中，第4003164號“”注冊商標核定使用的服務(wù)類別與鉆石娛樂城核準登記的經(jīng)營范圍相同。錢某公司于2007年1月獲得第4003164號“”注冊商標，早于鉆石娛樂城成立的時間2010年7月。并且，第4003164號“”注冊商標經(jīng)過錢某公司及許可使用人的持續(xù)經(jīng)營及廣告宣傳，在相關(guān)領(lǐng)域已具有一定的知名度。鉆石娛樂城作為同樣從事卡拉OK服務(wù)的經(jīng)營者，理應(yīng)知曉第4003164號“”商標已注冊，使用在先，故鉆石娛樂城將“錢某”文字使用于其字號中，明顯不具有正當性，有違誠實信用原則，有搭便車的主觀故意，客觀上也會造成相關(guān)公眾產(chǎn)生兩個主體之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系的聯(lián)想，從而造成市場混淆，構(gòu)成不正當競爭。一審法院認定鉆石娛樂城的行為不構(gòu)成不正當競爭系適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
二、關(guān)于本案民事責任應(yīng)如何承擔問題。
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款規(guī)定，人民法院在審理侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案件中，依據(jù)民法通則第一百三十四條、商標法第六十條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權(quán)人承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。本案中，鉆石娛樂城應(yīng)當停止在其經(jīng)營場所的店面招牌、店內(nèi)宣傳廣告、酒水點單卡、包房設(shè)施及騰訊微博、趕集網(wǎng)、美團網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)宣傳營銷廣告上使用侵犯錢某公司第779781號“”、第4003164號“”注冊商標專用權(quán)的標識。關(guān)于錢某公司要求鉆石娛樂城停止不正當競爭行為的訴訟請求，因鉆石娛樂城已于2015年6月1日辦理了注銷登記手續(xù)，即在一審審理過程中已經(jīng)停止了不正當競爭行為，故對錢某公司的該項訴訟請求不予支持。
商標法第六十三條第一款和第三款規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定，人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。第十七條規(guī)定，制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進行調(diào)查、取證的合理費用；人民法院根據(jù)當事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費用計算在賠償范圍內(nèi)。本案中，錢某公司因被侵權(quán)所受到的實際損失和鉆石娛樂城因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定，錢某公司雖然舉證了涉案注冊商標在北京、上海等一線城市商標許可使用費的數(shù)額，但涉案注冊商標被許可人位于北京、上海等城市，與本案被控侵權(quán)行為的發(fā)生地湖北省宜昌市不論是在經(jīng)濟發(fā)展水平上還是在社會公眾消費水平上均存在較大的差異，故本案不能直接按照該商標使用許可費確定賠償數(shù)額。本院綜合考慮涉案注冊商標的知名度、侵害涉案注冊商標的數(shù)量和使用時間、鉆石娛樂城的主觀過錯、侵權(quán)及不正當競爭的情節(jié)、湖北省宜昌市的經(jīng)濟發(fā)展水平等因素，酌定鉆石娛樂城賠償錢某公司經(jīng)濟損失4萬元。錢某公司為制止侵權(quán)行為及不正當競爭支付的合理開支包括律師費用、取證費76元、交通費303元、照片沖印費30元、郵寄費45元，雖律師費票據(jù)與本案不具有唯一對應(yīng)性，但鑒于錢某公司委托律師代理本案也產(chǎn)生了相關(guān)費用，本院酌情支持律師費1萬元，上述合理開支共計10454元，應(yīng)由鉆石娛樂城承擔。
因鉆石娛樂城為郭某經(jīng)營的個體工商戶，其在本案訴訟期間已被工商部門注銷，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第二十九條“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔”的規(guī)定，鉆石娛樂城應(yīng)承擔的民事責任依法應(yīng)由郭某承擔，故本院依法將訴訟主體變更為郭某，并由郭某承擔鉆石娛樂城的民事責任。
關(guān)于錢某公司主張消除影響的訴訟請求，本院認為，錢某公司在本案中未舉證證明其商譽受到損失，故本院對該訴訟請求不予支持。
綜上所述，錢某公司的上訴請求部分成立，予以支持。依照《中華人民共和國商標法》第五十七條第二項、第五十八條、第六十三條第一款和第三款，《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、第二十條，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項、第十六條第二款、第十七條、第二十一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

審判長 童海超
審判員 葉宇
審判員 毛向榮

書記員： 汪月琴