原告:陜西文某建設工程有限公司。法定代表人:劉海雄，總經(jīng)理。委托訴訟代理人:任立新，男，系該公司職工。委托訴訟代理人:林彬，福建閩天律師事務所律師。被告:李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住咸豐縣，委托訴訟代理人:曾祥彪，咸豐縣法律援助中心律師。委托訴訟代理人:田海清，咸豐縣法律援助中心律師。

陜西文某公司向本院提出訴訟請求：確認陜西文某公司與李某某之間不存在勞動關系，陜西文某公司不需要按照《工傷保險條例》的規(guī)定向李某某進行賠償；李某某承擔本案的訴訟費用。事實與理由：陜西文某公司承建本案涉案工程后，將工程中的隧道二襯勞務作業(yè)分包給案外人馬向陽。陜西文某公司與馬向陽系承攬關系，李某某到工地做工是受馬向陽雇傭，李某某與陜西文某公司不存在勞動關系，且李某某已超過法定退休年齡，其受傷不屬于工傷，咸豐縣勞動人事爭議仲裁委員會裁決陜西文某公司向李某某支付工傷賠償款是錯誤的。本案是勞務糾紛不是工傷糾紛，李某某受傷是其自己造成的，需要承擔一定的責任。李某某的傷殘等級是九級，損失應該按照其實際工資計算。李某某受傷后還繼續(xù)在陜西文某公司處上班，損失中應該扣除該部分工資。鑒定費不應由陜西文某公司承擔。李某某辯稱，李某某在工地上做工受傷已依法被認定為工傷，李某某與陜西文某公司之間存在勞動關系，陜西文某公司是本案工傷賠償?shù)倪m格主體。李某某的損失計算標準應該按照李某某的工資每月3000元計算，李某某受傷在湖北省工傷保險實施辦法修改以前，故本案損失計算應該參照修改之前的湖北省工傷保險實施辦法。綜上，請求法院駁回陜西文某公司的訴訟請求，并判令陜西文某公司向李某某支付一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、停工留薪期工資、鑒定活動費共計70766.73元，扣除已經(jīng)支付的2000元，尚應支付68766.73元，訴訟費由陜西文某公司承擔。本案當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了質(zhì)證。對當事人無異議的證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。對有異議的證據(jù)，本院認定如下：陜西文某公司提交的覃明芳的證言與李某某提交的覃明芳、周大富的證言中證明李某某受傷及治療的經(jīng)過能夠相互印證，本院予以采信，但覃明芳證明李某某的月工資為3000元，無其他證據(jù)佐證，對該證明內(nèi)容，本院不予采信。李某某提交的差旅費票據(jù)及檢查費票據(jù)，有復查鑒定結(jié)論相互印證，本院予以采信。根據(jù)本院采信的證據(jù)，結(jié)合原、被告的陳述，本院查明以下事實：1、2010年8月21日，陜西文某公司與中鐵大橋局股份有限公司湖北恩來恩黔高速公路第六合同段項目經(jīng)理部三分部簽訂建筑工程勞務承包合同，陜西文某公司承包了包括咸豐縣高樂山××隧道工程在內(nèi)的施工工程。2014年8月1日，李某某經(jīng)人介紹到咸豐縣高樂山××隧道工地做雜工。2014年8月21日，李某某在操作鋼筋切斷機切鋼筋過程中，右手大拇指不慎被鋼筋夾傷。受傷后，李某某被送往咸豐××××鎮(zhèn)衛(wèi)生院進行救治。出院后，李某某于2014年8月28日繼續(xù)到工地上班，工作內(nèi)容為看管工具，2014年10月15日，李某某離開工地，并領取了2014年8月28日至2014年10月15日的工資3266元。李某某在該工地上班期間，陜西文某公司未為李某某參加工傷保險。2、2014年11月20日，李某某向咸豐縣人力資源和社會保障局提起工傷認定申請，2014年12月10日，咸豐縣人力資源和社會保障局作出咸人社工認字[2014]166號認定工傷決定書，認定李某某受傷為工傷。陜西文某公司不服該工傷決定書，于2015年5月27日向本院提起行政訴訟，請求撤銷咸豐縣人力資源和社會保障局作出的咸人社工認字[2014]166號認定工傷決定書。2015年9月20日，本院作出（2015）鄂咸豐行初字第00016號行政判決書，判決駁回陜西文某公司的訴訟請求。判決后，陜西文某公司、李某某均未提起上訴，該判決已生效。3、2015年1月12日，李某某向咸豐縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求依法裁決陜西文某公司支付李某某一次性傷殘補助金33000元，一次性工傷醫(yī)療補助金32136元，停工留薪期工資9000元，交通費300元，財產(chǎn)保全費820元，合計75256元。2015年1月14日，李某某向本院申請對陜西文某公司在中鐵大橋局股份有限公司湖北恩來恩黔高速公路第六合同段項目經(jīng)理部三分部的工程款80000元予以凍結(jié)并交納了保全費820元，本院于同日裁定凍結(jié)了該工程款。2015年3月10日，咸豐縣勞動人事爭議仲裁委員會作出咸勞人仲案字[2015]第9號仲裁裁決書，裁決：陜西文某公司支付李某某一次性傷殘補助金33000元、一次性工傷醫(yī)療補助金32136元、停工留薪期工資4414元、財產(chǎn)保全費820元，合計70370元。陜西文某公司不服該仲裁裁決，于2015年4月28日向本院提起訴訟。本院于2016年6月14日作出（2015）鄂咸豐民初字第00464號民事判決。陜西文某公司不服該判決，向恩施土家族苗族自治州中級人民法院提起上訴。恩施土家族苗族自治州中級人民法院于2016年11月28日作出（2016）鄂28民終1495號裁定，發(fā)回本院重審。4、李某某被認定為工傷后，于2014年12月10日向恩施土家族苗族自治州勞動能力鑒定委員會申請對其勞動能力進行鑒定。2014年12月26日，恩施土家族苗族自治州勞動能力鑒定委員會作出鑒定結(jié)論，認定李某某的勞動能力為傷殘八級。2016年1月12日，陜西文某公司向本院申請對該鑒定結(jié)論進行復查鑒定。本院委托恩施土家族苗族自治州勞動能力鑒定委員會對鑒定結(jié)論進行復查鑒定，2016年3月29日，恩施土家族苗族自治州勞動能力鑒定委員會作出復查鑒定結(jié)論，認定李某某的勞動能力為八級傷殘。2016年4月18日，陜西文某公司向本院申請對李某某的勞動能力進行重新鑒定，本院以復查鑒定系法院委托，且兩次申請的理由一致，對該重新鑒定申請，本院未準許。后陜西文某公司上訴，恩施土家族苗族自治州中級人民法院認為陜西文某公司于2016年4月14日收到復查鑒定結(jié)論通知書，于2016年4月18日提出再次鑒定申請，請求湖北省勞動能力鑒定委員會進行鑒定，符合法律規(guī)定，故將該案發(fā)回本院重審。該案發(fā)回后，陜西文某公司于2016年12月20日向本院申請對李某某的勞動能力進行重新鑒定，本院發(fā)函委托湖北省勞動能力鑒定委員會進行鑒定，該委員會以超過重新鑒定期間為由拒絕受理。2017年6月15日，陜西文某公司向本院遞交申請，申請對李某某的勞動能力傷殘等級進行復查鑒定，本院委托湖北省勞動能力鑒定委員會進行復查鑒定，復查鑒定結(jié)論為：李某某的勞動能力鑒定為傷殘玖級。因此次復查鑒定，李某某支出檢查費及交通費共計1632.73元。陜西文某公司向李某某預付了2000元另查明，恩施州2014年城鎮(zhèn)單位在崗職工年平均工資（含私營從業(yè)人員）為36848元/人。
原告陜西文某建設工程有限公司（以下簡稱：陜西文某公司）與被告李某某勞動爭議糾紛一案，本院于2016年6月14日作出（2015）鄂咸豐民初字第00464號民事判決。陜西文某公司不服該判決，向恩施土家族苗族自治州中級人民法院提起上訴。恩施土家族苗族自治州中級人民法院于2016年11月28日作出（2016）鄂28民終1495號裁定，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭公開開庭進行了審理。原告陜西文某公司的訴訟代理人林彬、被告李某某及其訴訟代理人曾祥彪、田海清到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十三條的規(guī)定，勞動者在因工傷殘或患職業(yè)病的情形下，依法享受社會保險待遇。本案中，李某某在工作期間受傷，咸豐縣人力資源和社會保障局以咸人社工認字[2014]166號認定工傷決定書認定李某某受傷為工傷，該認定書經(jīng)本院生效判決確認已經(jīng)發(fā)生法律效力，應該認定陜西文某公司與李某某之間存在勞動關系，陜西文某公司要求確認與李某某之間不存在勞動關系，無事實依據(jù)，本院不予支持。陜西文某公司應當根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，為李某某參加工傷保險，但其未為李某某參加工傷保險，現(xiàn)李某某在工作時受傷，經(jīng)認定為工傷，其要求陜西文某公司支付工傷保險待遇，應認定李某某要求與陜西文某公司解除勞動關系，本院予以認可，陜西文某公司應按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準向李某某支付工傷保險待遇。李某某于2014年8月21日受傷，同年12月10日被認定為工傷，2015年1月12日向咸豐縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁主張工傷保險待遇。新修改的《湖北省工傷保險實施辦法》第五十三條規(guī)定，本辦法自2015年2月1日起施行。本辦法施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的，按照本辦法規(guī)定執(zhí)行;本辦法施行前已完成工傷認定的，本辦法施行后發(fā)生的工傷保險待遇按照本辦法規(guī)定執(zhí)行。李某某主張工傷待遇在新修改的《湖北省工傷保險實施辦法》施行前（即2015年2月1日前），故本案適用修改前的《湖北省工傷保險實施辦法》。根據(jù)《工傷保險條例》及《湖北省工傷保險實施辦法》（修改前）的規(guī)定，本院確定李某某應享受的工傷待遇如下：1、一次性工傷醫(yī)療補助金。經(jīng)鑒定李某某勞動能力傷殘等級為9級，根據(jù)《湖北省工傷保險實施辦法》（修改前）第三十四條規(guī)定，李某某的一次性工傷醫(yī)療補助金以統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)計算10個月，即3070.67元×10個月=30706.7元；2、一次性傷殘補助金。根據(jù)《工傷保險條例》第三十七條第一款的規(guī)定，李某某的一次性傷殘補助金為9個月的本人工資。李某某上班未滿一個月，無法確定其月工資，本院參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資計算，即36848元÷12個月×9個月=27636元。3、停工留薪期工資。對李某某的停工留薪時間，陜西文某公司與李某某均未提供證據(jù)證實，故本院參照《湖北省工傷職工停工留薪期管理暫行辦法》的規(guī)定確定李某某的停工留薪期為3個月。李某某上班未滿一個月，無法確定其月工資，故李某某的停工薪期工資參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資計算，即3070.67元×3個月=9212.01元。因李某某在停工留薪期內(nèi)又在陜西文某公司的工地做工，并領取了3266元報酬，李某某同意在停工留薪期工資內(nèi)扣除已經(jīng)領取的報酬，故李某某的停工留薪期工資為9212.01元-3266元=5946.01元。4、復查鑒定費用。陜西文某公司申請重新復查鑒定，李某某因配合鑒定檢查等共支出1632.73元，根據(jù)《湖北省工傷保險實施辦法》（修改前）第二十六條的規(guī)定，該費用應該由陜西文某公司承擔。綜上，李某某應該享受的工傷保險待遇共計為65921.44元，陜西文某公司已支付2000元，尚應支付63921.44元。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十三條，《工傷保險條例》第六十二條第二款、第三十三條第一、二款、第三十七條第一款，《湖北省工傷保險實施辦法》（修改前）第二十六條、第三十四條之規(guī)定，判決如下：

一、駁回陜西文某建設工程有限公司的訴訟請求；二、解除陜西文某建設工程有限公司與李某某的勞動關系；三、陜西文某建設工程有限公司支付李某某一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘補助金、停工留薪期工資、復查鑒定費用共計63921.44元。限本判決生效后十日內(nèi)履行。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，保全費820元，合計830元，由陜西文某建設工程有限公司負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提交副本，上訴于湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院。上訴人應在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預交上訴案件受理費，款匯至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院，開戶銀行：中國農(nóng)業(yè)銀行恩施開發(fā)區(qū)支行，賬號：17×××04（特別提示：用途欄務必注明系某某上訴案訴訟費，并將匯款憑證及聯(lián)系電話提交本院或郵寄至恩施州中級人民法院立案一庭）。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交上訴費用的，按自動撤回上訴處理。