上訴人（原審被告）：黃某義。
被上訴人（原審原告）：趙某。
委托訴訟代理人：包俊波，河北智辯律師事務(wù)所律師。

上訴人黃某義因與被上訴人趙某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初1580號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月21日立案后，依法組成合議庭，進(jìn)行了審理。上訴人黃某義，被上訴人趙某及其委托訴訟代理人包俊波到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
黃某義上訴請求：撤銷河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初1580號民事判決，依法改判上訴人黃某義不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。事實(shí)和理由：一、本案被上訴人趙某并非是從事雇主授權(quán)或指示的工作而遭受傷害。雖然黃某義是趙某的雇主，但黃某義僅雇傭趙某作為木工進(jìn)行與木工相關(guān)的工作，上訴人為趙某配有專門的小工進(jìn)行工作，小工為趙某遞木條子，趙某無需到房下找木條，故趙某稱下房找木條不是事實(shí)。況且，施工過程中，上訴人專門搭了工人安全上下的架子，而趙某私自到隔壁也正在施工的聶紅軍家下房?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“從事雇傭活動”是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。”可見趙某到隔壁聶紅軍家，在聶紅軍家受傷，從事的并非是上訴人授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動。何況趙某作為成年人，不走上訴人搭建的通道，卻跳到聶紅軍家一米多高的磚跺上，磚跺倒塌而受傷。故趙某的損失不應(yīng)由上訴人承擔(dān)。二、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人。即使如趙某所說是從事木工工作而受傷，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包的業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！北景钢蟹恐骼蠲髡鋵⒎课莅l(fā)包給沒有資質(zhì)的上訴人，其對工程的承包人選任存在錯誤，也是趙某人身損傷承擔(dān)責(zé)任的主體，所以一審法院遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人。綜上，請依法支持上訴人的上訴請求。
趙某辯稱：上訴人的上訴理由不成立，趙某受雇于黃某義，在建房至房屋封頂時，黃某義未提供安全通道，趙某上下房量尺及切割木料時，必然要借用鄰家的安全通道，所以趙某是在雇傭活動范圍內(nèi)受到的損害，理應(yīng)由上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任。在一審時上訴人未提出追加被告，二審提出由房主承擔(dān)連帶責(zé)任違反法律程序，不應(yīng)支持。故一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請二審法院駁回上訴，維持原判。
趙某向一審法院起訴請求：：1、要求被告黃某義賠償原告誤工費(fèi)58,740.00元（220.00元/天×267天）、殘疾賠償金44,204.00元（11,051.00元×20年×20%）、精神損害撫慰金10,000.00元、鑒定費(fèi)800.00元、交通費(fèi)500.00元等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)114,244.00元。2、本案訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)：本案認(rèn)定事實(shí)如下：2015年被告黃某義雇傭原告趙某在北京市密云縣新城子鎮(zhèn)新城子村李明珍家蓋房，原告趙某從事木工工作，7月2日上午11時許，原告在房頂上鋪頂子，因鋪頂子所用的條子不夠用，原告想到房下面弄條子，原告踩著鄰居家的樓梯下來時，因梯子下面修路，路面已經(jīng)被鉤機(jī)鉤了，原告就從梯子上跳到1米多高的磚垛上，磚垛塌了，原告從磚垛上掉下來而摔傷。傷后當(dāng)天被告黃某義帶著原告到新城子村醫(yī)院，該院的醫(yī)生說看不了，得去別的醫(yī)院。隨后被告黃某義帶著原告去了太師屯醫(yī)院，在那拍了片子，醫(yī)生說看不太好，讓原告過幾天去復(fù)診。2015年7月7日，原告?zhèn)措y忍，被告黃某義送其到密云縣醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為“腰椎橫突骨折（L2、L3右側(cè)橫突）、肋骨骨折（右第11肋骨）”，原告住院11天后好轉(zhuǎn)出院。原告住院期間的醫(yī)療費(fèi)用均系被告黃某義所出。2016年3月25日經(jīng)灤平縣司法醫(yī)學(xué)鑒定中心鑒定，原告的傷殘等級為“九級”。原告趙某因此次事故所遭受的經(jīng)濟(jì)損失為：1、誤工費(fèi)57,860.00元（220.00元/天×263天，自2015年7月7日至2016年3月25日）；2、傷殘賠償金44,204.00元（2015年度河北省農(nóng)村居民人均年可支配收入為11,051.00元，11,051.00元×20年×20%）；7、精神損害撫慰金10,000.00元；8、交通費(fèi)200.00元；合計(jì)112,264.00元。
一審法院認(rèn)為，個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告黃某義承包了李明珍位于北京市密云縣新城子鎮(zhèn)新城子村的房屋建設(shè)工程，被告黃某義找到原告趙某為其從事木工工作，則原告趙某與被告黃某義之間形成勞務(wù)關(guān)系。原告趙某在工作工程中，從隔壁家踩著梯子下來，跳到一米多高的磚垛上，后從磚垛上摔下，系其本人對自身安全義務(wù)注意不周，故其本人對該事故的發(fā)生也有過錯，可以減輕賠償義務(wù)人的責(zé)任，綜合本案，以減輕30%為宜。原告主張誤工費(fèi)58,740.00元，并提供了被告黃某義為其出具的工資證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合原告受傷住院時間及評殘時間，本院認(rèn)定誤工天數(shù)為263天，故對原告的該項(xiàng)訴訟請求，本院支持57,860.00元。原告主張傷殘賠償金44,204.00元、精神損害撫慰金10,000.00元，符合法律規(guī)定，故本院予以支持。原告主張鑒定費(fèi)800.00元，鑒定費(fèi)系當(dāng)事人在訴訟中為完成己方舉證責(zé)任而支出，按照誰主張、誰負(fù)擔(dān)的原則，鑒定費(fèi)應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的一方承擔(dān)，在本案中，鑒定費(fèi)應(yīng)由原告自己承擔(dān)，故本院對原告的該項(xiàng)訴訟請求，不予支持。原告主張交通費(fèi)500.00元，但并未提供相應(yīng)證據(jù)加以證明，考慮到原告住所地及就醫(yī)地點(diǎn)，本院酌情認(rèn)定200.00元。
綜上，對原告趙某的訴訟請求，本院僅部分支持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條、第十六條、第二十六條、第三十五條，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條、第二十二條、第二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十條、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用

的解釋》第九十條之規(guī)定判決，一、被告黃某義于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告趙某誤工費(fèi)、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、交通費(fèi)等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)112,264.00元的70%即78,584.80元；二、駁回原告趙某的其他訴訟請求。本案受理費(fèi)2,500.00元，由原告趙某負(fù)擔(dān)750.00元、被告黃某義負(fù)擔(dān)1,750.00元。

本院二審期間，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。為了進(jìn)一步查明事實(shí)，本院依職權(quán)到北京市密云縣新城子鎮(zhèn)新城子村對房主李明珍和聶紅軍家當(dāng)時施工人李明文進(jìn)行了調(diào)查，并在房主李明珍處調(diào)取當(dāng)時黃某義與李明珍簽訂的承包合同一份。雙方質(zhì)證意見為：對承包合同均沒有異議。對兩份調(diào)查筆錄，上訴人黃某義沒有異議。被上訴人趙某對部分內(nèi)容有異議，對李明珍的筆錄認(rèn)為李明珍不在現(xiàn)場，不能證明發(fā)生事故時的情況，對李明文的筆錄認(rèn)為當(dāng)時沒有人喊他不讓他從梯子下來。本院綜合雙方當(dāng)事人的陳述、一審提供的證據(jù)及本院調(diào)取的證據(jù)，對一審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)在于上訴人黃某義對被上訴人趙某的損失，是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)多大的責(zé)任。上訴人黃某義系承攬民房建設(shè)的包工頭，其承建北京市密云縣新城子鎮(zhèn)新城子村李明珍的房屋時，趙某是其工程隊(duì)隊(duì)員，從事木工工作，故一審法院認(rèn)定黃某義與趙某之間形成了個人之間的勞務(wù)關(guān)系正確。趙某在工作期間需下房取物，從所建的房上到鄰居在建的房屋，借用鄰居家梯子下房過程中摔傷。趙某屬于因勞務(wù)自己受到了損害。以上情形屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條調(diào)整的法律關(guān)系，應(yīng)根據(jù)雇主黃某義和雇員趙某各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。上訴人黃某義提出趙某到隔壁家，在隔壁家摔下受傷，從事的并非上訴人授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動，上訴人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。本案中沒有證據(jù)證明黃某義明確指示過所雇傭人員不得從隔壁家借道下房，且依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定“雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者是與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘從事雇傭活動’”。故趙某從房上下來時借鄰居家的樓梯通行的行為，并不能認(rèn)定為超出授權(quán)或指示范圍。同時被上訴人作為雇員，其行為是對雇主負(fù)責(zé)，勞動設(shè)備由雇主提供，工作一般受雇主指示或在雇主監(jiān)督下進(jìn)行，雇主對雇員的勞務(wù)行為可以控制和防范，雇主應(yīng)為雇員的勞務(wù)行為負(fù)有安全注意和勞動保護(hù)的職責(zé)義務(wù)。因此上訴人不承擔(dān)賠償責(zé)任的上訴理由不能成立。但根據(jù)本案的事實(shí)，被上訴人趙某在工作中自行決定借施工范圍之外的通道下房，尤其從梯子下行的過程中，發(fā)現(xiàn)該鄰居家的院子有鉤機(jī)作業(yè)不能通行，同時也應(yīng)該知道欲選擇的磚跺不牢固、不穩(wěn)定，在磚跺上面行走極易發(fā)生倒塌。被上訴人趙某明知當(dāng)時不具備通行條件，存在重大安全隱患，卻未在確保安全的前提下返回房上，選擇其他安全路徑下房。因?yàn)槠溥^于自信，堅(jiān)持認(rèn)為走磚跺能夠通過，致使磚跺倒塌受傷。其行為本身存在重大過失，與損害結(jié)果的發(fā)生有直接因果關(guān)系，因而被上訴人趙某的過錯應(yīng)大于上訴人黃某義的過錯，趙某應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例應(yīng)大于上訴人黃某義。而一審法院確定的責(zé)任承擔(dān)比例未體現(xiàn)出被上訴人存在較大過錯的因素，判決由上訴人承擔(dān)主要過錯有失公平合理，為體現(xiàn)公正，依法應(yīng)根據(jù)雙方過錯大小重新對各方責(zé)任比例進(jìn)行劃分。故此，本院確定上訴人承擔(dān)40%的民事責(zé)任，被上訴人承擔(dān)60%的民事責(zé)任。因本案屬于個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害受害引發(fā)的糾紛，根據(jù)黃某義與房主李明珍簽訂的合同，上訴人與房主屬于承攬關(guān)系，不受《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的調(diào)整，且在一審時上訴人未申
請追加被告，故上訴人提出的一審法院遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人的上訴理由不能成立，對該項(xiàng)上訴主張，本院不予支持。綜上所述，上訴人上訴請求部分成立。本院依照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初1580號民事判決第二項(xiàng)；
二、撤銷河北省河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初1580號民事判決第一項(xiàng)；
三、變更河北省灤平縣人民法院（2016）冀0824民初1580號民事判決第一項(xiàng)為：被告黃某義于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告趙某誤工費(fèi)、傷殘賠償金、精神損害撫慰金、交通費(fèi)等各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)112,264.00元的40%即44905.60元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)2500.00元，由上訴人黃某義負(fù)擔(dān)1000.00元、由被上訴人趙某負(fù)擔(dān)1500.00元。二審案件受理費(fèi)計(jì)2500.00元，由上訴人黃某義負(fù)擔(dān)1000.00元、由被上訴人趙某負(fù)擔(dān)1500.00元。
本判決為終審判決。

審判長　田立敏審判員聶國智代理審判員張偉

書記員：劉 云 慧