黃永平
羅愛國(guó)（湖北弘發(fā)律師事務(wù)所）
荊門市建筑工程總公司
吳興云（湖北邦倫律師事務(wù)所）
張某某
陳蓉（湖北誠(chéng)弘律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:黃永平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住枝江市。
委托代理人:羅愛國(guó)，湖北弘發(fā)律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）:荊門市建筑工程總公司，住所地荊門市東寶區(qū)?；勐?5號(hào)。
法定代表人:劉榮，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:吳興云，湖北邦倫律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住宜昌市夷陵區(qū)。
委托代理人:陳蓉，湖北誠(chéng)弘律師事務(wù)所律師。
上訴人黃永平因與上訴人荊門市建筑工程總公司、被上訴人張某某提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初128號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年8月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人黃永平的委托代理人羅愛國(guó)、上訴人荊門市建筑工程總公司的委托代理人吳興云和被上訴人張某某及其委托代理人陳蓉等到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
黃永平上訴請(qǐng)求:1、請(qǐng)求依法撤銷一審判決，改判黃永平的誤工費(fèi)按每天200元計(jì)算180天；2、改判張某某、荊門市建筑工程總公司連帶賠償黃永平158468元損失；3、由張某某、荊門市建筑工程總公司承擔(dān)二審訴訟費(fèi)用。
事實(shí)和理由:1、黃永平受傷治療出院后，申請(qǐng)的鑒定程序合法、有據(jù)，且鑒定結(jié)論強(qiáng)于其它書證、證人證言，一審法院應(yīng)當(dāng)采納該鑒定結(jié)論；2、一審法院依據(jù)重新鑒定的誤工日認(rèn)定誤工天數(shù)錯(cuò)誤；3、黃永平與張某某約定的報(bào)酬為每天200元，屬于有固定收入，故黃永平的誤工費(fèi)應(yīng)當(dāng)按照每天200元計(jì)算；4、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，張某某、荊門市建筑工程總公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
荊門市建筑工程總公司答辯稱:黃永平的各項(xiàng)損失應(yīng)當(dāng)由張某某賠償。
張某某答辯稱:誤工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)參照建筑行業(yè)合理，重新鑒定的誤工期合理，但黃永平認(rèn)為其提供的鑒定結(jié)論效力強(qiáng)于重新鑒定結(jié)論不合理。
荊門市建筑工程總公司上訴請(qǐng)求:1、請(qǐng)求依法撤銷一審判決，發(fā)回重審或者改判荊門市建筑工程總公司不承擔(dān)黃永平各項(xiàng)損失的賠償責(zé)任；2、一、二審訴訟費(fèi)用由黃永平、張某某承擔(dān)。
事實(shí)和理由:1、黃永平主張的是提供勞務(wù)者受害責(zé)任賠償，因此，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，黃永平在向雇主主張權(quán)利的同時(shí)，再次向侵權(quán)人主張賠償責(zé)任，嚴(yán)重違反了法定程序；2、塔吊屬于湖北久泰建筑機(jī)械設(shè)備安裝有限公司所有，不是該公司所有，且塔吊的操作人員張學(xué)良也不是該公司工作人員，與該公司沒有關(guān)系，故該公司不是侵權(quán)人；3、黃永平在雇傭活動(dòng)中有謹(jǐn)慎注意義務(wù)，也有確保安全的義務(wù)，而且，黃永平嚴(yán)重違反操作規(guī)程，有安全帶不系，有安全帽不戴，故黃永平存在重大過錯(cuò)，應(yīng)自負(fù)相應(yīng)的責(zé)任；4、一審判決認(rèn)定殘疾賠償金、誤工費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營(yíng)養(yǎng)費(fèi)錯(cuò)誤。
黃永平答辯稱:1、本案是用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成的他人損害，應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此，一審法院沒有違反法定程序；2、一審判決認(rèn)定塔吊屬于荊門市建筑工程總公司正當(dāng)；3、黃永平在本案中沒有任何過錯(cuò)；4、一審判決少判了誤工費(fèi)，但是，一審判決認(rèn)定的殘疾賠償金、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)和營(yíng)養(yǎng)費(fèi)并無不當(dāng)。
張某某答辯稱:請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。
黃永平向一審法院起訴請(qǐng)求:張某某、荊門市建筑工程總公司共同連帶賠償黃永平各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失189036.88元并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí):荊門市建筑工程總公司承包宜昌市葛洲壩陵峽水電建設(shè)有限公司松滋4500t／d熟料水泥生產(chǎn)線產(chǎn)能置換五標(biāo)段工程項(xiàng)目后，于2015年5月19日與張某某簽訂《勞務(wù)合同書》，將其中鋼筋工程業(yè)務(wù)分包給張某某。
黃永平于2015年5月經(jīng)人介紹到張某某承包的鋼筋業(yè)務(wù)中施工，約定報(bào)酬每天200元。
2015年8月9日上午9時(shí)許，黃永平正在建筑物上扎鋼筋時(shí)，荊門市建筑工程總公司塔吊吊的鋼筋從黃永平處經(jīng)過并撞擊黃永平施工平臺(tái)，致黃永平從高處摔地受傷。
事發(fā)后，黃永平被送往松滋市劉家場(chǎng)衛(wèi)生院搶救，因傷勢(shì)嚴(yán)重，于當(dāng)日轉(zhuǎn)入荊州市中心醫(yī)院，診斷為:多發(fā)外傷、t12骨折、頭皮下血腫、全身多處軟組織損傷。
共計(jì)住院38天，出院醫(yī)囑為:全休半年、近三個(gè)月內(nèi)嚴(yán)格臥床休息、加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)。
黃永平自行申請(qǐng)司法鑒定，鑒定結(jié)論為:九級(jí)傷殘，后期治療費(fèi)為人民幣10000元，誤工日為180天，護(hù)理日為90天。
經(jīng)荊門市建筑工程總公司申請(qǐng)，荊州楚信盛元司法鑒定中心對(duì)黃永平重新鑒定為:九級(jí)傷殘、后續(xù)治療費(fèi)為人民幣10000元、誤工日為150天、護(hù)理日為90天。
黃永平受傷住院的醫(yī)療費(fèi)35514.46元，由荊門市建筑工程總公司支付。
住院期間38天的護(hù)理費(fèi)，由張某某支付。
一審法院認(rèn)為:1、黃永平在荊門市建筑工程總公司施工工地從事鋼筋工作業(yè)中，被荊門市建筑工程總公司施工人員塔吊所吊鋼材（經(jīng)過時(shí)）撞擊黃永平施工平臺(tái)，導(dǎo)致黃永平受傷致殘。
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條 ?規(guī)定:“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。
依照該規(guī)定，荊門市建筑工程總公司應(yīng)對(duì)黃永平受傷致殘承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
黃永平要求荊門市建筑工程總公司承擔(dān)賠償責(zé)任理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。
2、張某某陳述其系荊門市建筑工程總公司鋼筋作業(yè)施工班組負(fù)責(zé)，無論是否存在分包荊門市建筑工程總公司工程項(xiàng)目，沒有證據(jù)表明張某某對(duì)黃永平受到損害存在過錯(cuò)，故黃永平要求張某某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，理由不充分，應(yīng)予駁回。
3、黃永平受傷至殘?jiān)斐傻娜拷?jīng)濟(jì)損失為:誤工費(fèi)17159元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1900元、護(hù)理費(fèi)4093元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1800元、殘疾賠償金99408元、后期治療費(fèi)10000元、鑒定費(fèi)3200元、精神損害撫慰金5000元、交通費(fèi)500元，合計(jì)143060元。
依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條 ?、第十五條 ?第（六）項(xiàng) ?、第十六條 ?、第三十四條 ?第一款 ?，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第十七條 ?第一、第二款 ?、第十八條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?之規(guī)定，判決:一、荊門市建筑工程總公司賠償黃永平全部經(jīng)濟(jì)損失143060元，于判決書生效之日起十日內(nèi)履行；二、駁回黃永平其他訴訟請(qǐng)求。
案件受理費(fèi)4080元，由荊門市建筑工程總公司負(fù)擔(dān)3500元，黃永平負(fù)擔(dān)580元。
本院二審期間，荊門市建筑工程總公司圍繞上訴請(qǐng)求提交了王長(zhǎng)發(fā)與湖北久泰建筑機(jī)械設(shè)備安裝有限公司簽訂的塔式起重機(jī)租賃合同和周明與湖北久泰建筑機(jī)械設(shè)備安裝有限公司簽訂的塔式起重機(jī)租賃合同及收條三份，證明:1、該公司發(fā)放了安全帽和安全帶，黃永平?jīng)]有佩戴，黃永平存在過錯(cuò)；2、塔吊是宜昌市葛洲壩陵峽公司租賃的，不屬于該公司，該公司不是侵權(quán)人。
黃永平質(zhì)證認(rèn)為:1、收條不屬于新證據(jù)，也不能證明發(fā)放了安全帶；2、合同也不屬于新證據(jù)，且合同的承租方、出租方與本案沒有關(guān)聯(lián)性，故侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該由荊州建筑公司承擔(dān)。
張某某的質(zhì)證意見同黃永平的意見一致。
本院認(rèn)為，塔式起重機(jī)租賃合同和收條具有客觀真實(shí)性，但是，荊門市建筑工程總公司不能舉證證明王長(zhǎng)發(fā)和周明的身份關(guān)系，也不能證明王長(zhǎng)發(fā)、周明與本案各方當(dāng)事人之間的關(guān)系，其關(guān)聯(lián)性無從查明，也不能達(dá)到該公司的證明目，故對(duì)塔式起重機(jī)租賃合同不予采信。
收條僅能證明荊門市建筑工程總公司向張某某發(fā)放了安全帶，不能證明向黃永平發(fā)放了安全帶，不能實(shí)現(xiàn)荊門市建筑工程總公司的證明目的，也不予采信。
黃永平、張某某沒有提交新的證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是:1、一審法院審理程序是否存在違法；2、一審判決認(rèn)定的誤工費(fèi)、殘疾賠償金、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)和精神損害撫慰金是否適當(dāng)；3、一審判決荊門建筑工程總公司承擔(dān)的賠償責(zé)任是否不當(dāng)。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
由此，提供勞務(wù)者因提供勞務(wù)遭受人身損害，可以向雇主（××）、工程發(fā)包方和分包方主張權(quán)利，也可向侵權(quán)人主張權(quán)利。
本案中，宜昌市葛洲壩陵峽水電建設(shè)有限公司將松滋4500t／d熟料水泥生產(chǎn)線產(chǎn)能置換五標(biāo)段工程項(xiàng)目發(fā)包給荊門市建筑工程總公司后，荊門市建筑工程總公司又將承接的勞務(wù)工程分包給張某某。
因此，黃永平向××張某某和涉案工程分包方荊門市建筑工程總公司主張?zhí)峁﹦趧?wù)受害者賠償責(zé)任符合法律規(guī)定，故荊門市建筑工程總公司關(guān)于黃永平向該公司主張權(quán)利系違反法定程序的上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
第一、關(guān)于誤工費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。
在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定:“誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。
誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明確定。
受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。
受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。
受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算”。
本案中，黃永平為主張誤工費(fèi)按照建筑業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，提交了湖北華信建設(shè)工程有限公司的勞動(dòng)合同書。
經(jīng)查，黃永平提交的證據(jù)不能證明黃永平的職業(yè)屬于建筑業(yè)，也不能證明黃永平最近三年的收入均來源于鋼筋工勞務(wù)，且提交的證據(jù)不能證明其有固定收入，故黃永平按照建筑行業(yè)主張誤工費(fèi)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。
盡管黃永平提交了湖北華信建設(shè)工程有限公司的勞動(dòng)合同，但是，該合同僅能證明黃永平在該公司提供了一年的鋼筋工勞務(wù)，而且，該勞務(wù)合同已經(jīng)終止。
由此，黃永平關(guān)于誤工費(fèi)按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的主張不能成立，本院不予支持，一審判決按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)不當(dāng)，本院予以糾正。
但是，考慮黃永平屬于失地農(nóng)民且居住地屬于城市規(guī)劃區(qū)的事實(shí)，黃永平的誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以2016居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算為宜。
同時(shí)，黃永平為主張180天的誤工時(shí)間，盡管提交了宜昌仁和司法鑒定所的司法鑒定意見書，但是，經(jīng)荊門市建筑工程總公司申請(qǐng)，荊州楚信盛元司法鑒定中心對(duì)黃永平的誤工時(shí)間重新認(rèn)定為150天。
訴訟中，黃永平雖然對(duì)該認(rèn)定有異議，但是，黃永平?jīng)]有提交相應(yīng)的證據(jù)予以反駁，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，由此，一審判決認(rèn)定150天的誤工時(shí)間并無不當(dāng)。
綜合上述因素，一審判決按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)不當(dāng)，本院予以糾正，即黃永平的誤工費(fèi)應(yīng)為12796.44元（31138元÷365天×150天）。
第二、關(guān)于殘疾賠償金的問題。
荊門市建筑工程總公司上訴認(rèn)為，黃永平?jīng)]有證據(jù)證明無責(zé)任田。
經(jīng)查，黃永平為主張按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金，提交了枝江市馬家店街道辦事處拽車社區(qū)居委會(huì)證明和枝江市規(guī)劃管理局規(guī)劃證明，證明黃永平系該社區(qū)居民和黃永平的家庭承包地被征收及馬家店鎮(zhèn)屬城市規(guī)劃區(qū)范圍，由此，黃永平就殘疾賠償金的主張已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。
訴訟中，盡管荊門市建筑工程總公司對(duì)該事實(shí)有異議，該公司沒有提交相應(yīng)的證據(jù)證明其主張，也不能提交相應(yīng)的證據(jù)推翻黃永平主張的事實(shí)，故根據(jù)黃永平居住在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)并在湖北華信建設(shè)工程有限公司工作有一年以上的事實(shí)，一審判決按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金并無不當(dāng)，本院予以維持。
第三、關(guān)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條 ?規(guī)定:“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”。
經(jīng)查，2016年，湖北省地區(qū)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為100元每天。
由此，一審判決根據(jù)黃永平的實(shí)際住院情況，結(jié)合當(dāng)?shù)匾话愎ぷ魅藛T的出差伙食標(biāo)準(zhǔn)以50元每天計(jì)算住院伙食補(bǔ)助費(fèi)并無不當(dāng)，本院予以維持。
第四、關(guān)于營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定:“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”。
本案中，荊州市中心醫(yī)院出院記錄明確記載，黃永平應(yīng)加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)并適當(dāng)進(jìn)食包含鈣質(zhì)豐富的食物促進(jìn)骨折愈合。
由此，一審判決根據(jù)查明的事實(shí)認(rèn)定該營(yíng)養(yǎng)費(fèi)并無不當(dāng)，本院予以維持。
第五、關(guān)于精神損害撫慰金的問題。
《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條 ?規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定:（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。
本案中，黃永平因本案事實(shí)造成多發(fā)外傷、t12骨折、頭皮下血腫和全身多處軟組織損傷，并構(gòu)成九級(jí)傷殘。
該傷情和傷殘后果必然給黃永平帶身體和精神上的痛苦，由此，一審判決根據(jù)該人身傷害后果，結(jié)合審判實(shí)踐，認(rèn)定5000元精神損害撫慰金并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于黃永平荊門建筑工程總公司承擔(dān)的賠償責(zé)任是否適當(dāng)。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任》第十四條規(guī)定，連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任；第三十五條規(guī)定:“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
本案中，荊門市建筑工程總公司將承包的宜昌市葛洲壩陵峽水電建設(shè)有限公司松滋4500t／d熟料水泥生產(chǎn)線產(chǎn)能置換五標(biāo)段工程項(xiàng)目中的鋼筋工程業(yè)務(wù)分包給張某某后，張某某又雇請(qǐng)黃永平為其提供勞務(wù)，由張某某以每天200元向黃永平支付勞務(wù)報(bào)酬，因此，張某某與荊門市建筑工程總公司形成承攬合同法律關(guān)系，張某某與黃永平之間形成個(gè)人之間的勞務(wù)法律關(guān)系。
由此，荊門市建筑工程總公司應(yīng)當(dāng)對(duì)張某某是否具有相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件履行充分的審查義務(wù)，張某某應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)承攬工程施工現(xiàn)場(chǎng)的管理并為提供勞務(wù)人員提供安全生產(chǎn)保障，黃永平應(yīng)當(dāng)安全施工并遵守相應(yīng)的施工程序。
經(jīng)查，荊門市建筑工程總公司將勞務(wù)合同分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的張某某；黃永平?jīng)]有盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，也沒有確保施工中的自身安全；張某某沒有加強(qiáng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的管理，也沒有為提供勞務(wù)者提供安全生產(chǎn)條件。
由此，荊門市建筑工程總公司、張某某和黃永平對(duì)黃永平摔傷致殘，均存在一定的過錯(cuò)，但是，通過分析比對(duì)各方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，張某某的過錯(cuò)是造成本案事故的主要原因，應(yīng)承擔(dān)60%責(zé)任，荊門市建筑工程總公司、黃永平的過錯(cuò)是造成本案事故的次要原因，應(yīng)各自承擔(dān)20%責(zé)任。
綜合上述因素，一審判決荊門市建筑工程總公司承擔(dān)黃永平全部損失的賠償責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，荊門市建筑工程總公司的部分上訴理由成立，本院對(duì)成立的部分予以支持。
黃永平的上訴理由不能成立，本院不予支持。
由此，黃永平受傷至殘?jiān)斐傻母黜?xiàng)損失為:誤工費(fèi)12796.44元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1900元、護(hù)理費(fèi)4093元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1800元、殘疾賠償金99408元、后期治療費(fèi)10000元、鑒定費(fèi)3200元、精神損害撫慰金5000元、交通費(fèi)500元，合計(jì)138697.44元。
上述損失，應(yīng)當(dāng)由荊門市建筑工程總公司賠償27739.49元，由張某某賠償83218.46元，由黃永平自負(fù)27739.49元。
據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十四條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第二十條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷松滋市人民法院（2016）鄂1087民初128號(hào)民事判決；
二、荊門市建筑工程總公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償黃永平27739.49元；
三、張某某賠償于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償黃永平83218.46元；
四、駁回黃永平其他訴訟請(qǐng)求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)4080元，由荊門市建筑工程總公司負(fù)擔(dān)3500元，黃永平負(fù)擔(dān)580元。
二審案件受理費(fèi)2490元，由張某某負(fù)擔(dān)1500元，由荊門市建筑工程總公司負(fù)擔(dān)500元，由黃永平負(fù)擔(dān)490元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，塔式起重機(jī)租賃合同和收條具有客觀真實(shí)性，但是，荊門市建筑工程總公司不能舉證證明王長(zhǎng)發(fā)和周明的身份關(guān)系，也不能證明王長(zhǎng)發(fā)、周明與本案各方當(dāng)事人之間的關(guān)系，其關(guān)聯(lián)性無從查明，也不能達(dá)到該公司的證明目，故對(duì)塔式起重機(jī)租賃合同不予采信。
收條僅能證明荊門市建筑工程總公司向張某某發(fā)放了安全帶，不能證明向黃永平發(fā)放了安全帶，不能實(shí)現(xiàn)荊門市建筑工程總公司的證明目的，也不予采信。
黃永平、張某某沒有提交新的證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是:1、一審法院審理程序是否存在違法；2、一審判決認(rèn)定的誤工費(fèi)、殘疾賠償金、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)和精神損害撫慰金是否適當(dāng)；3、一審判決荊門建筑工程總公司承擔(dān)的賠償責(zé)任是否不當(dāng)。
關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
由此，提供勞務(wù)者因提供勞務(wù)遭受人身損害，可以向雇主（××）、工程發(fā)包方和分包方主張權(quán)利，也可向侵權(quán)人主張權(quán)利。
本案中，宜昌市葛洲壩陵峽水電建設(shè)有限公司將松滋4500t／d熟料水泥生產(chǎn)線產(chǎn)能置換五標(biāo)段工程項(xiàng)目發(fā)包給荊門市建筑工程總公司后，荊門市建筑工程總公司又將承接的勞務(wù)工程分包給張某某。
因此，黃永平向××張某某和涉案工程分包方荊門市建筑工程總公司主張?zhí)峁﹦趧?wù)受害者賠償責(zé)任符合法律規(guī)定，故荊門市建筑工程總公司關(guān)于黃永平向該公司主張權(quán)利系違反法定程序的上訴理由不能成立，本院不予支持。
關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。
第一、關(guān)于誤工費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第九十條 ?規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。
在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?規(guī)定:“誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。
誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的證明確定。
受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。
受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。
受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算”。
本案中，黃永平為主張誤工費(fèi)按照建筑業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，提交了湖北華信建設(shè)工程有限公司的勞動(dòng)合同書。
經(jīng)查，黃永平提交的證據(jù)不能證明黃永平的職業(yè)屬于建筑業(yè)，也不能證明黃永平最近三年的收入均來源于鋼筋工勞務(wù)，且提交的證據(jù)不能證明其有固定收入，故黃永平按照建筑行業(yè)主張誤工費(fèi)缺乏事實(shí)基礎(chǔ)。
盡管黃永平提交了湖北華信建設(shè)工程有限公司的勞動(dòng)合同，但是，該合同僅能證明黃永平在該公司提供了一年的鋼筋工勞務(wù)，而且，該勞務(wù)合同已經(jīng)終止。
由此，黃永平關(guān)于誤工費(fèi)按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的主張不能成立，本院不予支持，一審判決按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)不當(dāng)，本院予以糾正。
但是，考慮黃永平屬于失地農(nóng)民且居住地屬于城市規(guī)劃區(qū)的事實(shí)，黃永平的誤工費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以2016居民服務(wù)、修理和其他服務(wù)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算為宜。
同時(shí)，黃永平為主張180天的誤工時(shí)間，盡管提交了宜昌仁和司法鑒定所的司法鑒定意見書，但是，經(jīng)荊門市建筑工程總公司申請(qǐng)，荊州楚信盛元司法鑒定中心對(duì)黃永平的誤工時(shí)間重新認(rèn)定為150天。
訴訟中，黃永平雖然對(duì)該認(rèn)定有異議，但是，黃永平?jīng)]有提交相應(yīng)的證據(jù)予以反駁，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，由此，一審判決認(rèn)定150天的誤工時(shí)間并無不當(dāng)。
綜合上述因素，一審判決按照建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算誤工費(fèi)不當(dāng)，本院予以糾正，即黃永平的誤工費(fèi)應(yīng)為12796.44元（31138元÷365天×150天）。
第二、關(guān)于殘疾賠償金的問題。
荊門市建筑工程總公司上訴認(rèn)為，黃永平?jīng)]有證據(jù)證明無責(zé)任田。
經(jīng)查，黃永平為主張按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金，提交了枝江市馬家店街道辦事處拽車社區(qū)居委會(huì)證明和枝江市規(guī)劃管理局規(guī)劃證明，證明黃永平系該社區(qū)居民和黃永平的家庭承包地被征收及馬家店鎮(zhèn)屬城市規(guī)劃區(qū)范圍，由此，黃永平就殘疾賠償金的主張已經(jīng)完成了舉證責(zé)任。
訴訟中，盡管荊門市建筑工程總公司對(duì)該事實(shí)有異議，該公司沒有提交相應(yīng)的證據(jù)證明其主張，也不能提交相應(yīng)的證據(jù)推翻黃永平主張的事實(shí)，故根據(jù)黃永平居住在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)并在湖北華信建設(shè)工程有限公司工作有一年以上的事實(shí)，一審判決按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金并無不當(dāng)，本院予以維持。
第三、關(guān)于住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條 ?規(guī)定:“住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定”。
經(jīng)查，2016年，湖北省地區(qū)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為100元每天。
由此，一審判決根據(jù)黃永平的實(shí)際住院情況，結(jié)合當(dāng)?shù)匾话愎ぷ魅藛T的出差伙食標(biāo)準(zhǔn)以50元每天計(jì)算住院伙食補(bǔ)助費(fèi)并無不當(dāng)，本院予以維持。
第四、關(guān)于營(yíng)養(yǎng)費(fèi)的問題。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定:“營(yíng)養(yǎng)費(fèi)根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見確定”。
本案中，荊州市中心醫(yī)院出院記錄明確記載，黃永平應(yīng)加強(qiáng)營(yíng)養(yǎng)并適當(dāng)進(jìn)食包含鈣質(zhì)豐富的食物促進(jìn)骨折愈合。
由此，一審判決根據(jù)查明的事實(shí)認(rèn)定該營(yíng)養(yǎng)費(fèi)并無不當(dāng)，本院予以維持。
第五、關(guān)于精神損害撫慰金的問題。
《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條 ?規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定:（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。
本案中，黃永平因本案事實(shí)造成多發(fā)外傷、t12骨折、頭皮下血腫和全身多處軟組織損傷，并構(gòu)成九級(jí)傷殘。
該傷情和傷殘后果必然給黃永平帶身體和精神上的痛苦，由此，一審判決根據(jù)該人身傷害后果，結(jié)合審判實(shí)踐，認(rèn)定5000元精神損害撫慰金并無不當(dāng)，本院予以維持。
關(guān)于黃永平荊門建筑工程總公司承擔(dān)的賠償責(zé)任是否適當(dāng)。
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?規(guī)定:“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。
雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任》第十四條規(guī)定，連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任；第三十五條規(guī)定:“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
本案中，荊門市建筑工程總公司將承包的宜昌市葛洲壩陵峽水電建設(shè)有限公司松滋4500t／d熟料水泥生產(chǎn)線產(chǎn)能置換五標(biāo)段工程項(xiàng)目中的鋼筋工程業(yè)務(wù)分包給張某某后，張某某又雇請(qǐng)黃永平為其提供勞務(wù)，由張某某以每天200元向黃永平支付勞務(wù)報(bào)酬，因此，張某某與荊門市建筑工程總公司形成承攬合同法律關(guān)系，張某某與黃永平之間形成個(gè)人之間的勞務(wù)法律關(guān)系。
由此，荊門市建筑工程總公司應(yīng)當(dāng)對(duì)張某某是否具有相應(yīng)的資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件履行充分的審查義務(wù)，張某某應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)承攬工程施工現(xiàn)場(chǎng)的管理并為提供勞務(wù)人員提供安全生產(chǎn)保障，黃永平應(yīng)當(dāng)安全施工并遵守相應(yīng)的施工程序。
經(jīng)查，荊門市建筑工程總公司將勞務(wù)合同分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的張某某；黃永平?jīng)]有盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)，也沒有確保施工中的自身安全；張某某沒有加強(qiáng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的管理，也沒有為提供勞務(wù)者提供安全生產(chǎn)條件。
由此，荊門市建筑工程總公司、張某某和黃永平對(duì)黃永平摔傷致殘，均存在一定的過錯(cuò)，但是，通過分析比對(duì)各方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，張某某的過錯(cuò)是造成本案事故的主要原因，應(yīng)承擔(dān)60%責(zé)任，荊門市建筑工程總公司、黃永平的過錯(cuò)是造成本案事故的次要原因，應(yīng)各自承擔(dān)20%責(zé)任。
綜合上述因素，一審判決荊門市建筑工程總公司承擔(dān)黃永平全部損失的賠償責(zé)任不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，荊門市建筑工程總公司的部分上訴理由成立，本院對(duì)成立的部分予以支持。
黃永平的上訴理由不能成立，本院不予支持。
由此，黃永平受傷至殘?jiān)斐傻母黜?xiàng)損失為:誤工費(fèi)12796.44元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1900元、護(hù)理費(fèi)4093元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)1800元、殘疾賠償金99408元、后期治療費(fèi)10000元、鑒定費(fèi)3200元、精神損害撫慰金5000元、交通費(fèi)500元，合計(jì)138697.44元。
上述損失，應(yīng)當(dāng)由荊門市建筑工程總公司賠償27739.49元，由張某某賠償83218.46元，由黃永平自負(fù)27739.49元。

據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十四條 ?、第三十五條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條 ?、第二十條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條 ?、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第二項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷松滋市人民法院（2016）鄂1087民初128號(hào)民事判決；
二、荊門市建筑工程總公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償黃永平27739.49元；
三、張某某賠償于本判決書生效之日起十日內(nèi)賠償黃永平83218.46元；
四、駁回黃永平其他訴訟請(qǐng)求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)4080元，由荊門市建筑工程總公司負(fù)擔(dān)3500元，黃永平負(fù)擔(dān)580元。
二審案件受理費(fèi)2490元，由張某某負(fù)擔(dān)1500元，由荊門市建筑工程總公司負(fù)擔(dān)500元，由黃永平負(fù)擔(dān)490元。

審判長(zhǎng)：李軍華
審判員：謝本宏
審判員：潘川川

書記員：陳雅麗