（2018）最高法民終1206號

上訴人（原審原告、反訴被告）：蘇中市政工程有限公司，住所地安徽省滁州市瑯琊區(qū)南譙北路**號。

上訴人蘇中市政工程有限公司（以下簡稱蘇中市政公司）因與上訴人全椒奧某某能置業(yè)有限公司（以下簡稱奧某某能公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院(2015)皖民四初字第00015號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月22日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人蘇中市政公司委托訴訟代理人王登山、王曉慧，上訴人奧某某能公司委托訴訟代理人丁文輝、馬德珍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

蘇中市政公司上訴請求：1.增加判決金額，原審判決主文第一項，奧某某能公司支付工程價款增加35470295.03元；2.依法改判，將原審判決主文第一項利息的計息標準改判為中國人民銀行發(fā)布的同期貸款基準利率的3倍，利息的起算日改判為2013年12月18日；3.原審本訴和反訴的案件受理費、鑒定費、訴訟保全費、訴訟保全擔保費、二審案件受理費均由奧某某能公司承擔。事實與理由：（一）案涉《建設工程施工合同》和補充協(xié)議合法有效，原審判決認定案涉《建設工程施工合同》和補充協(xié)議無效系適用法律錯誤。案涉工程系產(chǎn)業(yè)園的普通道路工程，兩條路長度相加僅5.19公里，非公路、非國有資金投資、非國際組織資金投資，不屬于強制招投標范圍。1.原審法院適用的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》于2018年6月1日，即《必須招標的工程項目規(guī)定》的生效之日，已廢止。原審判決繼續(xù)適用廢止的文件，屬于適用法律錯誤。2.根據(jù)現(xiàn)行的《必須招標的工程項目規(guī)定》的規(guī)定，只有使用國有資金投資和國際組織資金的項目才屬于必須招標項目，而案涉工程為自有資金投資項目，故非必須招標項目。3.根據(jù)現(xiàn)行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，案涉工程為市政道路項目，非公路，不屬于必須招標的工程項目范圍。（二）原審判決將奧某某能公司在《工程竣工驗收報告》上的蓋章日期2014年5月27日作為案涉工程竣工驗收日期，不合理且顯失公平。案涉工程的竣工日期應為2013年12月18日。1.《工程竣工驗收報告》第3頁第5行“竣工日期”一欄顯示，竣工日期為2013年12月18日。奧某某能公司在該報告上簽字蓋章包括了對“竣工日期2013年12月18日”這一事實的認可。2.《工程竣工驗收報告》顯示：設計方、監(jiān)理方、全椒縣城鄉(xiāng)建設局、全椒縣建設工程質量監(jiān)督站均是在2013年12月18日確認工程質量驗收合格。2.從《工程竣工驗收報告》第4頁《驗收組成名單》中第二行可看出，奧某某能公司在2013年12月18日全程參與了工程竣工驗收活動，各方對工程質量已驗收合格。奧某某能公司本訴證據(jù)二中的內部用印申請表證明，奧某某能公司將日期填寫為2014年5月27日，系故意拖延簽字蓋章的不誠信行為。3.因案涉工程竣工驗收日期為2013年12月18日，故工程款利息應從該日起算。（三）原審判決將案涉鑒定結論作為案涉工程價款結算依據(jù)錯誤。蘇中市政公司和奧某某能公司對單方結算價已作了明確的特別約定，原審法院應尊重雙方約定，將蘇中市政公司報送的結算書作為案涉工程價款的結算依據(jù)。1.2014年1月6日，蘇中市政公司向奧某某能公司報送結算書，結算價165398944.96元（其中：工程造價136909541.31元，工期順延增加的窩工費用28304903.65元，延期退還投標保證金增加的費用184500元），奧某某能公司簽收，但未予審核。2014年6月30日，蘇中市政公司以《催告函》形式要求奧某某能公司及時審核，但奧某某能公司于同年7月2日簽收后的14日內仍未審核。根據(jù)雙方簽訂的《建設工程施工合同》第九條第4款“竣工結算審核的時限”第（1）項“工程結算按照財政部、建設部發(fā)布的財建〔2004〕369號文件，即《建設工程價款結算暫行辦法》”、第（2）項“發(fā)包人未在規(guī)定期限內審核結算書，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍未在14天內審核的，視為認可承包人遞交的結算書”的約定及《建設工程價款結算暫行辦法》第14條第三項、第16條“發(fā)包人收到竣工結算報告及完整的結算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內，對結算報告及資料沒有提出意見，則視同認可”的規(guī)定，應視為奧某某能公司于2014年7月16日認可蘇中市政公司遞交的結算書，認可工程結算價165398944.96元，特別是工程造價136909541.31元。2.案涉工程造價應增加甩項工程價款2965668元。蘇中市政公司已對甩項工程申請造價鑒定，但是鑒定單位未將甩項工程的造價單獨列出，導致無法確定甩項工程的鑒定造價，故該部分造價仍應以蘇中市政公司主張的單方造價為準即2965668元。案涉工程總造價應為139875290.31元（136909541.31＋2965668）。3.案涉工程竣工驗收日期為2013年12月18日，蘇中市政公司于2014年1月6日向奧某某能公司報送結算書，具有合理性，符合施工合同的約定。（四）原審判決對案涉鑒定結論確定部分和不確定部分的認定錯誤。1.案涉鑒定結論中確定部分少算了4777214.54元。包括：緯七路中永樂路交口未計算、《緯七路072號簽證》中欄桿未計入、交通工程部分中電氣配管和接線工作井未計算、同樂路第三段道路工程工程量有誤，詳見蘇中市政公司原審過程中對鑒定報告的《質證意見》。2.原審判決對案涉鑒定結論中不確定部分的認定錯誤。交通信號燈預埋套管和手孔井，蘇中市政公司已按圖施工，施工圖中也有繪制，《工程量清單招標控制價》中也已計價，現(xiàn)場僅找到部分是因奧某某能公司將綠化工程分包給第三方，第三方在挖土時將其破壞。鄉(xiāng)村道路出入口的人行道、污水管道，蘇中市政公司已按圖施工，施工圖中也繪制了上述工程。土方外運是由蘇中市政公司全部自行施工，奧某某能公司提交的證據(jù)《工程量清單招標控制價》對土方外運也進行了計價，原審判決不應扣減50%。（五）原審判決認定3倍利息的約定因合同無效而無效，視為雙方對利息沒有約定，僅按照銀行同期貸款利率計息是錯誤的。雙方簽訂的《建設工程施工合同》第35條約定，奧某某能公司應當按照同期貸款利率3倍的標準，支付拖欠蘇中市政公司工程款的利息。該約定不受合同效力的影響，即使案涉施工合同無效，仍應適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定。（六）本案的案件受理費、鑒定費、訴訟保全費、訴訟保全擔保費均應由奧某某能公司承擔。1.案涉訴訟保全擔保費13萬系蘇中市政公司的合理必要支出，屬蘇中市政公司的損失，應由奧某某能公司承擔。2.工程造價鑒定系奧某某能公司單方申請，且是由其違約引起，鑒定費60萬應由奧某某能公司自行承擔。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十八條，《中華人民共和國招標投標法》第三條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、全椒奧某某能置業(yè)有限公司于該判決生效之日起十五日內支付蘇中市政工程有限公司工程價款28404995.28元及利息（利息以28404995.28元為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期貸款基準利率支付，自2014年5月27日起至款清日止）。二、駁回蘇中市政工程有限公司的其他訴訟請求。三、駁回全椒奧某某能置業(yè)有限公司的訴訟請求。如果未按該判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴案件受理費613341元，保全費5000元，合計618341元，由蘇中市政工程有限公司負擔419720元，全椒奧某某能置業(yè)有限公司負擔193621元；反訴案件受理費102685元，由全椒奧某某能置業(yè)有限公司負擔；鑒定費60萬元，由蘇中市政工程有限公司負擔30萬元，全椒奧某某能置業(yè)有限公司負擔30萬元。

綜上所述，蘇中市政公司和奧某某能公司的上訴請求均不能成立，應予駁回；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費386062元，由蘇中市政工程有限公司負擔219152元，由全椒奧某某能置業(yè)有限公司負擔166910元。

書記員張靜思