中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉太平，董事長。

委托訴訟代理人：王勇，湖南驕陽律師事務所律師。

委托訴訟代理人：陳華，湖南驕陽律師事務所律師。

被申請人（一審被告、反訴原告、二審上訴人）：萍鄉(xiāng)市興盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地江西省萍鄉(xiāng)市蓮花縣廣興路。

法定代表人：賀義平，董事長。

一審第三人、二審被上訴人：彭義芳，男，1965年4月4日出生，漢族，住湖南省瀏陽市。

一、原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。首先，原審判決認定彭義芳系涉案的實際施工人缺乏證據(jù)證明，屬于認定事實錯誤。刑事詢問筆錄不能作為民事案件定案依據(jù)，原審判決采信興盛公司提供的瀏陽市公安局刑事詢問筆錄認定彭義芳系實際施工人存在錯誤。刑事詢問筆錄只是偵查機關對相關人進行詢問的過程的記錄，并不能證明案件事實。瀏陽市人民法院（2015）瀏刑初字第985號刑事判決書，并未認定彭義芳的實際施工人資格，一審判決斷章取義認定彭義芳作為承建商承接了涉案工程項目存在錯誤。彭義芳屬于公司員工，其內(nèi)部掛靠承包不違反法律規(guī)定，作為建筑企業(yè)員工可以內(nèi)部承包方式承包工程。一審判決以彭義芳掌握工程資料、施工過程中相關款項由其經(jīng)手支付為由，認定彭義芳系實際施工人證據(jù)不足。上述費用不能直接從彭義芳付款就簡單認定為彭義芳籌資支付，關鍵要看上述款項的來源，上述款項都是由永安公司直接支付到彭義芳賬戶，彭義芳作為現(xiàn)場管理人員代永安公司支付。一審判決以永安公司未提供直接反映與彭義芳勞動關系的材料為由，認定彭義芳系實際施工人證據(jù)不足，永安公司提交的證據(jù)足以證明永安公司與彭義芳的勞動關系。其次，原審判決認定涉案工程已進行結算缺乏證據(jù)證明。事實上有關興盛?新城市花園1#、2#樓建安工程永安公司與興盛公司并未結算。原審判決以賀義平與彭義芳個人簽字的結算單認定涉案工程已進行結算無事實依據(jù)，該結算單上雙方主體均未蓋章確認，故從形式上該結算單不具有效性。彭義芳亦無代永安公司結算權，彭義芳的簽字也不構成表見代理。從結算表的結算數(shù)據(jù)來看，增加面積單價遠低于合同約定價格，該價格明顯低于成本造價，不符合常理。

二、原審判決適用法律錯誤。掛靠情形下實際施工人無權越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款。原審判決適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條認定彭義芳有權以承包人身份與發(fā)包人進行結算，永安公司無權主張，系適用法律錯誤。永安公司作為《建設工程施工合同》中承包人一方，即使合同無效，永安公司亦有直接向非合同相對方興盛公司主張建設工程合同權利。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，且該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人。本案中，即使彭義芳系實際施工人，彭義芳可以向興盛公司主張支付工程欠款，但彭義芳依法不具有事先私下與興盛公司結算的權利。

三、原審法院違反法定程序，剝奪永安公司基本訴權。為了確定涉案工程的結算總價，以及證實彭義芳與興盛公司代表人之間惡意串通低于成本價進行結算，永安公司提出司法鑒定申請，原審法院均未做任何回復，在判決書中直接認定永安公司沒有鑒定申請權。為了保障當事人的鑒定申請權能實質(zhì)性的行使，只要當事人提出的鑒定申請符合法定程序性要件，法院就應當批準，不得對控辯雙方實行差別對待或歧視。原審法院對永安公司提出的鑒定申請，不作任何說明，在判決書中直接判決告知不予準許，屬于嚴重違反法定程序，是對永安公司合法訴權的嚴重剝奪。

興盛公司辯稱，一、原審法院對本案本訴主要事實認定證據(jù)充分完整。原審認定彭義芳系案涉工程實際施工人事實清楚，證據(jù)充分，原審查明事實可充分證明彭義芳系案涉工程實際施工人。因此，興盛公司與彭義芳已經(jīng)進行結算事實清楚，證據(jù)充分，結算協(xié)議合法有效。二、原審判決適用法律正確。彭義芳是案涉工程實際施工人，其與永安公司存在掛靠法律關系，故案涉建設施工合同應認定為無效，原審法院適用法律正確。三、原審法院沒有違反法定程序，更未剝奪永安公司的基本訴權。彭義芳作為實際施工人，具有結算的權利，永安公司提出鑒定申請，明顯是濫用訴訟權利，原審法院未支持永安公司的申請，并不屬于違反法定程序。

彭義芳述稱，原審法院查明的事實能充分證明彭義芳系案涉工程實際施工人，彭義芳向原審法院提交了23本案涉工程的財務賬本，可證實其繳納了工程保證金、管理費、設備租賃費、材料費、人工工資等費用。永安公司所提交的證據(jù)不能證明彭義芳為其公司員工，故原審認定彭義芳為實際施工人并無不當。彭義芳作為實際施工人，有權對案涉工程進行結算，永安公司提出工程造價鑒定沒有任何法律依據(jù)，原審法院并不存在程序違法。

一、關于彭義芳是否有權與興盛公司進行工程款的結算的問題。本案中，根據(jù)原審查明的事實，《建設工程施工合同》簽訂后，案涉工程實際由彭義芳進場進行施工，并由彭義芳向永安公司繳納保證金，其不僅負責案涉工程的現(xiàn)場管理，而且所有的工程資料均由其掌握，且項目施工過程中，案涉設備租賃費、材料費、工人工資均由彭義芳直接支付。可見，案涉工程實際是由彭義芳在進行施工，永安公司并未提交與工程相關的證據(jù)材料證明其實際負責案涉工程的施工。永安公司另稱彭義芳系其公司職工，但并未提供能夠反映雙方勞動關系的直接證據(jù)，并不足以證明彭義芳與永安公司存在勞動關系。在前述證據(jù)的基礎上，原審法院結合湖南省瀏陽市人民法院(2015)瀏刑初字第985號刑事判決書中陳述的事實以及相關人員詢問筆錄，綜合判定彭義芳為案涉工程的實際施工人，并無不當。因此，彭義芳借用永安公司建筑資質(zhì)與興盛公司簽訂《建設工程施工合同》，違反法律強制性規(guī)定，該合同應認定為無效。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。本案中，《建設工程施工合同》無效，但案涉工程已竣工驗收合格，彭義芳在實際施工完成后，有權要求興盛公司參照合同約定支付工程價款。在實際履行過程中，興盛公司法定代表人與彭義芳簽訂建安工程結算表，對案涉工程面積、價款以及應付款項進行了結算。結合前述查明的事實，興盛公司亦有理由相信彭義芳具有結算的權利，該結算協(xié)議認定為合法有效。永安公司主張該結算系彭義芳與興盛公司惡意串通而簽訂，并未提交充分證據(jù)證明，亦不能證明該結算損害了其合法權益，故原審法院認定彭義芳有權與興盛公司進行工程款結算正確，永安公司無權要求興盛公司再進行結算付款。

二、關于原審法院是否存在程序違法情形的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十五條規(guī)定：“當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，與待證事實無關聯(lián)、對證明待證事實無意義或者其他無調(diào)查收集必要的，人民法院不予準許?！北景钢?，彭義芳系案涉工程實際施工人，其有權與興盛公司就案涉工程價款進行結算，現(xiàn)雙方已就案涉工程進行了結算，對案涉工程面積、工程價款及欠付款項等進行了確認，永安公司在原審法院要求對案涉工程進行鑒定，明顯無調(diào)查收集之必要。因此，原審法院不予準許永安公司的調(diào)查取證申請，符合法律規(guī)定，并不違反法定程序。

綜上，永安公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　劉雅玲

審判員　　賈清林

審判員　　張　穎

二〇一九年五月十四日

法官助理夏根輝