中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：郝林貞，該公司董事長。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）：廣州地鐵電視傳媒有限公司，住所地廣東省廣州市番禺區(qū)廣州地鐵**號線大石站大石控制中心**樓。

法定代表人：朱偉平，該公司董事長。

委托訴訟代理人：甘云，廣東永航律師事務所律師。

廣鐵公司提交意見稱，（一）原判決認定華視公司延遲支付廣告代理費超過十五日，已構成根本違約，廣鐵公司有權根據《廣告代理合同》的約定單方終止或解除合同，并不退還履約保證金，是正確的。（二）原判決對開機率問題的證據采信符合證據規(guī)則規(guī)定，認定廣鐵公司不存在違反合同關于開機率問題約定的行為，理據充分。1.根據《廣告代理合同》第一條第九款的約定，必須全天對地鐵全線終端顯示屏的工作時間進行記錄，獲得的數據才符合該合同關于開機率定義的約定。廣鐵公司每天都對地鐵全線所有終端顯示屏的工作情況進行檢測和巡查，記錄終端故障數據，核算日開機率，每周形成一份《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計報告》，并送交華視公司，已完成開機率的統(tǒng)計工作。該報告數據來源豐富，結果客觀真實，計算方式及形成的數據符合《廣告代理合同》關于開機率定義的約定。根據廣鐵公司的統(tǒng)計，在《廣告代理合同》履行過，地鐵電視終端開機率都達到**%以上以上。2.華視公司提交的《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》是其單方制作的，沒有得到第三方認可，且抽查數據非常小，相關數據只能反映一天某個時間點某個站點或車廂的情況，無法反映地鐵電視終端全線全天的情況及開機率，計算方式也不符合《廣告代理合同》關于開機率定義的約定。華視公司以不符合合同約定的抽查方式統(tǒng)計所得失真開機率數據，無法推翻廣鐵公司按照合同約定的以普查方式統(tǒng)計所得出的開機率數據。（三）原判決認定廣鐵公司在廣告播放音量和高峰時段插播導流信息問題上不構成違約，理據充分。1.《廣告代理合同》未對廣告播放音量問題進行約定，華視公司也未提交證據證明地鐵電視終端實際播放的廣播分貝率是多少。廣鐵公司在合同履行過程中積極為華視公司爭取更好的音量條件，不能成為加重廣鐵公司合同責任的理由。2.根據《廣告代理合同》第五條第一款、第三款的約定，華視公司每天的廣告投放時間為8小時，具體投放時間由廣鐵公司進行安排，亦未約定不允許插播客流導流信息。且插播導流信息是廣州地鐵運營方控制的，并非廣鐵公司所能掌控。廣州地鐵運營方在客流高峰時段插播導流信息，目的是為了盡快疏散旅客，確?？土髦刃?，對地鐵運營和公眾安全意義重大，屬于《廣告代理合同》第十四條第二款約定的不可抗力。（四）關于廣鐵公司在《關于解除廣告代理合同的通知》（以下簡稱《解除合同通知》）發(fā)出后開展的招商問題。1.廣鐵公司在《廣告代理合同》解除后開展招商活動，是減少損失的自救行為，不違反合同約定和法律規(guī)定。2.華視公司在原審期間未就此行為提出違約主張，原判決對此未予處理，符合不告不理原則。（五）關于原審是否漏審漏判的問題。本案是華視公司起訴廣鐵公司，主張廣鐵公司存在違約行為并應承擔違約責任的案件，廣鐵公司未在本案中提起反訴。華視公司認為原審在本案中對其提出的違約金過高的主張漏審漏判，不合邏輯，實際是將其在廣鐵公司訴華視公司廣告合同糾紛案中的答辯意見與本案訴求混為一談。在另案即廣鐵公司訴華視公司廣告合同糾紛案中，人民法院已對華視公司主張的違約金過高問題進行了衡量，并作出了裁決。（六）原判決認定華視公司于上訴時提交的證據不是新證據，符合證據規(guī)則規(guī)定。1.華視公司于上訴時提交的其與第三方簽訂的廣告代理合同、戶外廣告檢測報告等資料，均形成于本案一審開庭前，并由華視公司保存，廣鐵公司在二審期間明確表示該證據材料不屬于新證據，不同意質證，該證據材料不應被采納。2.2016年11月10日一審庭審時，廣鐵公司當庭提交招商邀請文件等證據，華視公司于2016年11月28日向一審法院提交了書面質證意見，但其未向該院提交延期舉證申請或在一審判決作出前補充提交證據，應視為其放棄舉證權利，而非一審法院剝奪其提供反證的機會。綜上，請求駁回華視公司的再審申請。

本院經審查認為，（一）關于廣鐵公司是否構成違約，應否承擔違約責任的問題

根據華視公司的申請再審事由，其主張廣鐵公司構成違約，主要體現在地鐵電視視頻終端日開機率不足、音量過低或無聲、早晚插播導流信息等方面。對此，本院認為，其一，關于開機率問題。根據《廣告代理合同》第十條第一款第二項的，地鐵運營時間內的電視視頻終端的日開機率不低于**%5%。對于何為日開機率，《廣告代理合同》第一條第九款作了明確約定，即：日開機率等于當日全部終端顯示屏的正常服務時間總和/全部終端顯示屏的運營規(guī)定當日服務時間總和×100%。根據上述約定，開機率的計算須基于全天對地鐵全部終端顯示屏工作情況的記錄。對于開機率是否已達到《廣告代理合同》約定的數值，廣鐵公司和華視公司持不同觀點，并在原審期間分別提交了《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計報告》和《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》等證據證實自己的主張。從《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計報告》和《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》等證據所載內容看，廣鐵公司提交的《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計報告》是在對地鐵運行全線所有終端顯示屏全天工作情況檢測和巡查所得數據的基礎上形成。而華視公司提交的《廣州地鐵媒體巡查情況匯總表》僅是在對地鐵運行線路個別站點、車廂終端顯示屏某一時間段抽樣巡查所得數據的基礎上形成。兩者相較而言，廣鐵公司提交的《廣州地鐵電視終端故障統(tǒng)計報告》在對開機率的統(tǒng)計和計算上更符合《廣告代理合同》的約定，可以較為全面和準確反映地鐵全線全部終端顯示屏全天工作情況。原判決據此認定廣鐵公司在開機率問題上不違反《廣告代理合同》的約定，有事實依據。華視公司申請再審主張地鐵電視視頻終端日開機率不足，廣鐵公司存在違約，缺乏事實依據。其二，關于音量問題。雖然華視公司申請再審主張地鐵電視視頻終端廣告播放音量過低或無聲，影響其合同目的的實現，廣鐵公司應承擔相應違約責任，但鑒于雙方當事人在《廣告代理合同》及《2011-2016年廣州地鐵電視廣告代理合同補充協議》（以下簡稱《補充協議》）中并未對地鐵電視視頻終端廣告播放音量問題作出約定，且華視公司亦未提交有效證據證明案涉地鐵電視視頻終端廣告播放音量不符合規(guī)定標準，故原判決認定廣鐵公司在廣告播放音量問題上不構成違約，并無不當。其三，關于插播導流信息問題。從《廣告代理合同》及《補充協議》約定內容看，雙方當事人并未對是否允許廣鐵公司插播導流信息作出明確約定。根據《廣告代理合同》第五條第一款、第三款和第一條第六款的約定，華視公司在一天內享有的硬性商業(yè)廣告投放時間為8小時，該8小時是指在地鐵一天的正常運營時段內，華視公司代理的地鐵電視廣告播放的各時間總和，而廣鐵公司對廣告發(fā)布的具體時段有安排權。從上述約定內容看，雙方當事人雖明確了華視公司代理的地鐵電視廣告在一天內的播放時長，但并未明確約定具體投放時間，且廣鐵公司對廣告發(fā)布具體時段享有安排權。此情形下，華視公司申請再審主張廣鐵公司在地鐵運營早晚高峰時段插播導流信息構成違約，缺乏事實依據。并且，公眾出行安全和地鐵運行安全是地鐵運營應予首要考慮的因素，特別是在地鐵運營早晚高峰公眾出行較為密集時段更是如此。本案中，在地鐵運營早晚高峰時段插播導流信息，目的是為了盡快疏導旅客，確保旅客出行安全和地鐵運行安全，系基于公眾利益的考量，在《廣告代理合同》及《補充協議》未明確約定華視公司代理的地鐵電視廣告具體投放時間的情況下，亦不能將該行為視為廣鐵公司的違約行為。其四，關于發(fā)布招商廣告問題。根據《廣告代理合同》第十三條第三款的約定，在華視公司延遲付款累計超過十五日的情況下，廣鐵公司有權終止或解除該合同。而根據原審已查明的事實，華視公司在履行《廣告代理合同》及《補充協議》過程中，已出現延遲付款累計超過十五日的違約行為，因此，廣鐵公司有權終止或解除《廣告代理合同》及《補充協議》。在廣鐵公司已向華視公司出具《解除合同通知》，告知華視公司解除合同的情況下，廣鐵公司就案涉廣告投放平臺另行發(fā)布招商廣告，并不構成違約。且華視公司在原審期間并未明確主張廣鐵公司在出具《解除合同通知》后發(fā)布招商廣告的行為構成違約，應承擔違約責任。華視公司在申請再審期間提出該項主張，缺乏事實和法律依據。綜上，原判決認定廣鐵公司在履行《廣告代理合同》及《補充協議》過程中不存在違約行為，不構成違約，有事實和法律依據。華視公司申請再審主張廣鐵公司存在違約行為，理據不足，不能成立。

（二）關于廣鐵公司應否向華視公司返還履約保證金及逾期利息的問題

本院認為，其一，《廣告代理合同》是華視公司與廣鐵公司經協商后自愿簽訂，體現了雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應為合法有效合同，該合同約定條款對雙方當事人具有法律上的約束力?！稄V告代理合同》第八條第五款約定：“如華視公司逾期付款累計超過十五日的，廣鐵公司有權單方解除本合同，并可要求華視公司支付已發(fā)生的廣告代理費及滯納金，且廣鐵公司有權不向華視公司退還履約保證金。”該合同第十三條第三款約定：“如華視公司延遲付款累計超過十五日時，廣鐵公司有權單方終止或解除本合同并可要求華視公司支付已發(fā)生的廣告代理費及滯納金，且廣鐵公司有權不向華視公司退還履約保證金?！备鶕瓕徱巡槊鞯氖聦崳A視公司在履行《廣告代理合同》及《補充協議》過程中，已出現延遲付款累計超過十五日的違約行為，廣鐵公司也已向華視公司出具《解除合同通知》，告知華視公司解除《廣告代理合同》及《補充協議》。此情形下，原判決未判令廣鐵公司向華視公司返還5438萬元履約保證金及逾期利息，有合同依據。其二，本案與另案即廣鐵公司訴華視公司廣告合同糾紛案﹝案號（2017）粵民終519號﹞，系因同一合同法律關系引起的糾紛，華視公司與廣鐵公司在兩案中互為原告和被告關系。在廣鐵公司訴華視公司廣告合同糾紛案中，廣東省高級人民法院已對華視公司因其在履行《廣告代理合同》過程中的違約行為所應承擔的違約金和滯納金予以核對，兩筆款項總額為54126001.25元。在該案中，廣東省高級人民法院之所以在華視公司存在違約行為，依約應承擔違約金和滯納金的情況下判令其無需再向廣鐵公司支付該款項，實已充分考慮本案中廣鐵公司已收取且無需向華視公司返還5438萬元履約保證金，該筆款項足以彌補因華視公司違約給廣鐵公司造成損失的實際情況。此情形下，如本案再行判令廣鐵公司應向華視公司返還5438萬元履約保證金及逾期利息，顯然與本案實際情況相悖，亦有違公平原則。其三，華視公司申請再審還主張，原判決判令廣鐵公司有權不向其返還履約保證金且不支付逾期利息，實質是將履約保證金作為定金處理，將定金罰則適用于履約保證金，屬適用法律錯誤。本院認為，在當事人對履約保證金的性質存有爭議時，人民法院應基于案件實際情況，結合當事人關于履約保證金的具體約定等因素，對該款項性質綜合加以判斷和認定。從本案原審審理情況看，原判決依據《廣告代理合同》關于履約保證金的具體約定，認定廣鐵公司無需向華視公司返還5438萬元履約保證金，并無明顯不當，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第六項規(guī)定的應予再審的情形。華視公司的該項申請再審事由缺乏事實依據，不能成立。綜上，原判決未支持華視公司關于請求廣鐵公司返還5438萬元履約保證金及逾期利息的訴訟請求，顯無不當。

（三）關于原判決是否遺漏訴訟請求的問題

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張穎新

審判員　　奚向陽

審判員　　楊　蕾

二〇一九年三月二十九日

法官助理盛強