中華人民共和國(guó)最高人民法院
民 事 判 決 書
（2019）最高法民終824號(hào)
上訴人（原審原告）：中國(guó)核工業(yè)中原建設(shè)有限公司，住所地北京市西城區(qū)車公莊大街12號(hào)。
法定代表人:查小東,該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:劉進(jìn)，男，該公司工作人員。
委托訴訟代理人:楊衛(wèi)東,浙江陽光時(shí)代（北京）律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:武漢體育學(xué)院，住所地湖北省武漢市珞瑜路461號(hào)。
法定代表人:呂萬剛，該院院長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:陳喆，北京金臺(tái)(武漢)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:何應(yīng)偉，湖北百思得律師事務(wù)所律師。
原審第三人:卓峰建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地湖北省武漢市新洲區(qū)三店街西黃村。
法定代表人:夏漢橋,該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:陶然，湖北精圖治律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:***，湖北精圖治律師事務(wù)所律師。
原審第三人:武漢徐東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)徐東大街31號(hào)。
法定代表人:陳樂鑄，該公司董事長(zhǎng)。
原審第三人:武漢卓峰楷瑞資產(chǎn)管理有限公司，住所地湖北省武漢市洪山區(qū)珞瑜路武漢體育學(xué)院405棟3室。
法定代表人:李蘋，該公司總經(jīng)理。
上訴人中國(guó)核工業(yè)中原建設(shè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中核中原公司)因與被上訴人武漢體育學(xué)院（以下簡(jiǎn)稱武漢體院），原審第三人卓峰建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱卓峰建設(shè)集團(tuán))、武漢徐東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱徐東公司)、武漢卓峰楷瑞資產(chǎn)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱卓峰楷瑞公司)代位權(quán)糾紛一案，不服湖北省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱湖北高院）（2017）鄂民初61號(hào)民事判決（以下簡(jiǎn)稱一審判決），向本院提起上訴。本院于2019年5月20日立案后依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人中核中原公司的委托訴訟代理人劉進(jìn)、楊衛(wèi)東，被上訴人武漢體院的委托訴訟代理人陳喆、何應(yīng)偉，原審第三人卓峰建設(shè)集團(tuán)的委托訴訟代理人陶然、***到庭參加訴訟。原審第三人徐東公司、卓峰楷瑞公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中核中原公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷一審判決，改判武漢體院向中核中原公司支付人民幣2億元；二、本案一審、二審訴訟費(fèi)由武漢體院承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、本案一審判決認(rèn)定案涉項(xiàng)目體育博覽館（即武漢體育學(xué)院實(shí)驗(yàn)大樓及后勤服務(wù)中心）為武漢體院與卓峰楷瑞公司以BOT模式開發(fā)建設(shè)運(yùn)營(yíng)，未認(rèn)定卓峰建設(shè)集團(tuán)是案涉項(xiàng)目的承包方、施工人，是錯(cuò)誤的。其一，中核中原公司對(duì)武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂的《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》形式上無異議，但認(rèn)為上述三份文件并非武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司的真實(shí)意思表示。案涉項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)模式符合《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋）第十四條之規(guī)定，屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)性質(zhì)，并非BOT模式。武漢體院和卓峰楷瑞公司系合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系。因武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司均無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，而且案涉項(xiàng)目的土地使用權(quán)為劃撥性質(zhì)，按照國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋第十五條第二款、第十六條，上述《協(xié)議書》應(yīng)屬無效。其二，武漢體院作為發(fā)包人與卓峰建設(shè)集團(tuán)就案涉項(xiàng)目進(jìn)行了招投標(biāo)，簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》，二者之間屬于發(fā)包與承包法律關(guān)系。案涉《建設(shè)項(xiàng)目選址意見書》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《武漢體育學(xué)院關(guān)于申請(qǐng)新建實(shí)驗(yàn)大樓用地的請(qǐng)示》《湖北省發(fā)改委關(guān)于核準(zhǔn)武漢體育學(xué)院新建實(shí)驗(yàn)大樓項(xiàng)目的通知》《國(guó)有土地使用權(quán)證》《中標(biāo)通知書》《湖北省建設(shè)工程施工合同》等證據(jù)可以表明武漢體院為發(fā)包方，卓峰建設(shè)集團(tuán)為承包方。中核中原公司申請(qǐng)湖北高院調(diào)取上述部分材料的原件以及武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)之間的轉(zhuǎn)賬記錄，但法院未予準(zhǔn)許，湖北高院也未向中核中原公司送達(dá)通知書，存在錯(cuò)誤。中核中原公司申請(qǐng)二審法院調(diào)取《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《湖北省建設(shè)工程施工合同》和《結(jié)構(gòu)優(yōu)質(zhì)工程證書》及其評(píng)審的申請(qǐng)材料、推薦材料，工程監(jiān)理資料、造價(jià)咨詢資料以及卓峰建設(shè)集團(tuán)2011年至2014年期間與武漢體院、徐東公司之間的資金往來記錄。其三，《湖北省建設(shè)工程施工合同》的簽訂時(shí)間晚于《合同》《委托代建合同》的簽訂時(shí)間，應(yīng)將《湖北省建設(shè)工程施工合同》作為武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)的真實(shí)意思。武漢體院與卓峰楷瑞公司、徐東公司之間無論屬何種法律關(guān)系，都是其內(nèi)部約定，不能對(duì)抗善意的卓峰建設(shè)集團(tuán)。武漢體院作為發(fā)包方應(yīng)按照《湖北省建設(shè)工程施工合同》約定向卓峰建設(shè)集團(tuán)支付工程款。即便《委托代建合同》《協(xié)議書》具有法律效力，也是徐東公司、卓峰楷瑞公司加入武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)之間的債務(wù)。卓峰建設(shè)集團(tuán)既可同時(shí)向武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司主張權(quán)利，亦可單獨(dú)向武漢體院主張權(quán)利。二、本案一審判決認(rèn)定卓峰建設(shè)集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》具有法律效力，是錯(cuò)誤的。其一，武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂的《協(xié)議書》無效，《擔(dān)保函》是《協(xié)議書》的從合同,依據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五條，《擔(dān)保函》也應(yīng)無效。其二，卓峰建設(shè)集團(tuán)未經(jīng)該公司股東會(huì)或董事會(huì)決議對(duì)外出具《擔(dān)保函》，違反了《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條第一款，該《擔(dān)保函》不具備法律效力。其三，即便《擔(dān)保函》有效，卓峰建設(shè)集團(tuán)也不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。首先，《擔(dān)保函》為一般保證，卓峰建設(shè)集團(tuán)在該一般保證中享有先訴抗辯權(quán)，武漢體院不能直接向卓峰建設(shè)集團(tuán)行使擔(dān)保權(quán)，所以武漢體院應(yīng)支付工程款。其次，卓峰楷瑞公司建設(shè)的案涉項(xiàng)目應(yīng)在2013年內(nèi)竣工，按照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第二十五條等相關(guān)規(guī)定，在卓峰楷瑞公司未完成工程的情況下武漢體院最遲應(yīng)在2016年6月30日前向卓峰建設(shè)集團(tuán)主張擔(dān)保權(quán)利。但是，截至本案一審辯論終結(jié)前，武漢體院未行使該權(quán)利，故卓峰建設(shè)集團(tuán)不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。再次，卓峰建設(shè)集團(tuán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額未確定，不符合抵銷的法定構(gòu)成要件。武漢體院對(duì)卓峰建設(shè)集團(tuán)的債務(wù)與卓峰楷瑞公司對(duì)武漢體院的債務(wù)之間不存在對(duì)待給付關(guān)系，兩債務(wù)屬于不同法律關(guān)系，不能抵銷。
武漢體院辯稱，應(yīng)駁回中核中原公司的訴訟請(qǐng)求。一、卓峰建設(shè)集團(tuán)不享有對(duì)武漢體院2億元的到期債權(quán)，武漢體院沒有支付案涉項(xiàng)目工程款的義務(wù)。即便卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院享有工程款債權(quán)，中核中原公司也無權(quán)行使代位權(quán)。其一，案涉項(xiàng)目使用土地屬于國(guó)家劃撥的教育用地，并非商業(yè)用地，案涉項(xiàng)目屬于公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，并非房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。其二，案涉項(xiàng)目系武漢體院與徐東公司采用BOT模式開發(fā)，二者簽訂《合同》約定由徐東公司出資建設(shè)，該公司獲得二十年經(jīng)營(yíng)權(quán)，二十年后項(xiàng)目無償移交給武漢體院。該合同已實(shí)際履行。徐東公司將案涉項(xiàng)目的合同權(quán)利義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給卓峰楷瑞公司，并約定徐東公司承擔(dān)連帶責(zé)任。卓峰建設(shè)集團(tuán)為保證卓峰楷瑞公司履約，向武漢體院提供連帶保證，并出具《擔(dān)保函》。案涉項(xiàng)目工程款應(yīng)由卓峰楷瑞公司承擔(dān)，徐東公司與卓峰建設(shè)集團(tuán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。中核中原公司對(duì)上述情況知情，也知道案涉項(xiàng)目工程未竣工驗(yàn)收、未結(jié)算。卓峰建設(shè)集團(tuán)與武漢體院不存在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，武漢體院沒有付款義務(wù)。即便中核中原公司能提供《湖北省建設(shè)工程施工合同》原件，因案涉項(xiàng)目屬于必須公開招投標(biāo)工程，但未進(jìn)行招標(biāo)，違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，《湖北省建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無效，目前案涉項(xiàng)目處于糾紛爭(zhēng)議階段，也無法形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其三，即便武漢體院應(yīng)支付工程款，因案涉項(xiàng)目未竣工驗(yàn)收，質(zhì)量不合格，沒有辦理結(jié)算，卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院并無明確債權(quán)。中核中原公司提供的結(jié)算書復(fù)印件中武漢體院沒有簽字蓋章，卓峰建設(shè)集團(tuán)也沒有認(rèn)可，該結(jié)算書僅為邵杰單方面意思表示，且該結(jié)算書的金額遠(yuǎn)不到2億元。而且，案涉項(xiàng)目工程可能存在邵杰為實(shí)際施工人的情形，還存在優(yōu)先受償權(quán)等問題。所以，不應(yīng)支持中核中原公司行使代位權(quán)。其四，卓峰建設(shè)集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》合法有效，卓峰楷瑞公司與武漢體院之間的合同并未履行完畢，卓峰建設(shè)集團(tuán)不能行使保證責(zé)任的追索權(quán)。卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院不享有到期債權(quán)，更不存在抵銷和同時(shí)履行抗辯權(quán)的問題。二、中核中原公司一審期間申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)，屬于公開的信息資料，其代理人也能調(diào)取。而且其申請(qǐng)調(diào)取的內(nèi)容與本案無關(guān)，該申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，不應(yīng)得到支持。一審法院當(dāng)庭對(duì)中核中原公司的申請(qǐng)作出了充分的解釋，未違反法定程序。
卓峰建設(shè)集團(tuán)述稱，案涉項(xiàng)目的資金由其與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決，卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院沒有工程價(jià)款的債權(quán)。卓峰建設(shè)集團(tuán)與中核中原公司之間資金借貸的事實(shí)客觀存在。中核中原公司的代位權(quán)是否成立由法院裁判。
中核中原公司一審訴訟請(qǐng)求:一、判令武漢體院向中核中原公司支付人民幣2億元;二、判令訴訟費(fèi)用由武漢體院承擔(dān)。
一審判決查明事實(shí)：2011年7月，卓峰建設(shè)集團(tuán)因建設(shè)工程需向第三方支付材料款，向中核中原公司借款1億元。中核中原公司同意以向銀行申請(qǐng)開具銀行承兌匯票的方式向卓峰建設(shè)集團(tuán)出借款項(xiàng)，銀行承兌匯票的收款人由卓峰建設(shè)集團(tuán)指定。2011年8月1日，中核中原公司向銀行申請(qǐng)開出7張承兌期限為6個(gè)月的銀行承兌匯票。依據(jù)卓峰建設(shè)集團(tuán)的付款委托指示，其中4張銀行承兌匯票的收款人為“武漢明佑建材經(jīng)貿(mào)有限公司”，共計(jì)4000萬元；3張銀行承兌匯票的收款人為“武漢鑫晨達(dá)建材有限公司”，共計(jì)6000萬元。雙方約定在銀行承兌匯票到期后由卓峰建設(shè)集團(tuán)負(fù)責(zé)償還。卓峰建設(shè)集團(tuán)僅于2012年1月30日通過中核中原公司下屬武漢分公司向中核中原公司償還3000萬元，雖經(jīng)中核中原公司每月催促，剩余借款7000萬元卓峰建設(shè)集團(tuán)一直未償還。2014年6月26日，卓峰建設(shè)集團(tuán)向中核中原公司借款7000萬元，用于支付材料款及施工費(fèi)等用途，雙方約定借款期限1個(gè)月，年利率12％，逾期還款則自逾期之日起按年利率18％計(jì)算罰息。依據(jù)卓峰建設(shè)集團(tuán)的付款委托指示，中核中原公司于2014年6月27日以銀行轉(zhuǎn)賬方式向“武漢廣漢成商貿(mào)有限公司”支付5000萬元，向“武漢中核勞務(wù)分包有限公司”支付1000萬元，向卓峰建設(shè)集團(tuán)支付1000萬元。武漢廣漢成商貿(mào)有限公司開具5000萬元收據(jù)一張，卓峰建設(shè)集團(tuán)開具1000萬元收據(jù)2張。雖經(jīng)中核中原公司每月催促，卓峰建設(shè)集團(tuán)至今未向中核中原公司償還上述7000萬元借款本金。2015年9月15日，中核中原公司與卓峰建設(shè)集團(tuán)簽訂《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》，對(duì)卓峰建設(shè)集團(tuán)所欠中核中原公司的債務(wù)金額進(jìn)行了確認(rèn)。2015年9月16日，中核中原公司與卓峰建設(shè)集團(tuán)簽訂《〈債權(quán)確認(rèn)協(xié)議〉之補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》)，雙方對(duì)債務(wù)形成過程和利息計(jì)算方式作了進(jìn)一步明確。《補(bǔ)充協(xié)議》第一條分2項(xiàng)對(duì)上述借款本金進(jìn)行了明確，補(bǔ)充協(xié)議第二條約定:“本協(xié)議第一條第1項(xiàng)借款本金(7000萬元)的利息，自2012年2月1日起至2014年8月31日按年利率12％單利計(jì)算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率12％復(fù)利計(jì)算利息;本協(xié)議第一條第2項(xiàng)借款本金(7000萬元)的利息，自2014年6月27日起，按年利率12％單利計(jì)算利息至2014年7月26日，自2014年7月27日起至2014年8月31日，按照年利率18％單利計(jì)算利息，自2014年9月1日至2015年6月20日按年利率18％復(fù)利計(jì)算利息”?！堆a(bǔ)充協(xié)議》第三條約定:“除本協(xié)議第一條的借款本金外，因卓峰建設(shè)集團(tuán)向中核中原公司的其他借款部分利息17273666.67元尚未結(jié)清，雙方同意自2014年9月起，該部分款項(xiàng)按照年利率12％復(fù)利計(jì)算利息直至清償之日止，發(fā)生的利息計(jì)入卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)中核中原公司所負(fù)債務(wù)的利息部分”?！堆a(bǔ)充協(xié)議》第四條約定:“雙方確認(rèn):截至2015年6月20日，本協(xié)議第一條明確的債權(quán)本金為1.4億元，第二條和第三條明確的利息金額為52250402.54元，本金和利息合計(jì)192250402.54元?！薄堆a(bǔ)充協(xié)議》另約定，《補(bǔ)充協(xié)議》系《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》的組成部分。其后，因卓峰建設(shè)集團(tuán)未能依約還本付息，中核中原公司向湖北高院提起民事訴訟。
2016年6月4日，湖北高院作出(2015)鄂民二初字第00056號(hào)生效民事判決認(rèn)為，中核中原公司與卓峰建設(shè)集團(tuán)簽訂的《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》《〈債權(quán)確認(rèn)協(xié)議〉之補(bǔ)充協(xié)議》，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，相關(guān)條款不違反法律法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。中核中原公司與卓峰建設(shè)集團(tuán)雖未簽訂借款合同，但中核中原公司提交的《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》《〈債權(quán)確認(rèn)協(xié)議〉之補(bǔ)充協(xié)議》、銀行承兌匯票存根聯(lián)、特種轉(zhuǎn)賬借方傳票客戶回單、付款委托書、銀行回單支票存根、轉(zhuǎn)賬憑證以及收據(jù)，形成證據(jù)鏈，反映了該案中1.4億元借款本金的產(chǎn)生過程。因卓峰建設(shè)集團(tuán)未依約按時(shí)、足額償還借款本息，中核中原公司有權(quán)依據(jù)《債權(quán)確認(rèn)協(xié)議》《〈債權(quán)確認(rèn)協(xié)議〉之補(bǔ)充協(xié)議》的約定，要求卓峰建設(shè)集團(tuán)向中核中原公司支付借款本金及利息。綜上，湖北高院判令卓峰建設(shè)集團(tuán)限期向中核中原公司償還借款本金1.4億元及利息，同時(shí)駁回了中核中原公司的其他訴訟請(qǐng)求。
一審法院同時(shí)認(rèn)定以下事實(shí)：
1.2007年12月26日，武漢體院作為甲方與徐東公司作為乙方簽訂《合同》。其中，關(guān)于合約項(xiàng)目方面約定，甲方出國(guó)有土地使用權(quán)，乙方出資，共同建設(shè)“體育博覽館”項(xiàng)目(即案涉工程項(xiàng)目武漢體育學(xué)院實(shí)驗(yàn)大樓及后勤服務(wù)中心)，該地塊位于甲方院內(nèi)，土地面積為17畝(約11469平方米)并以實(shí)測(cè)為準(zhǔn)，乙方投資總額不低于3億元人民幣，建設(shè)方案按其投標(biāo)方案為據(jù)，以政府審批為準(zhǔn)，項(xiàng)目總建筑面積不低于8萬平方米，甲方擁有該地塊國(guó)有土地使用權(quán)、建成后的地面建筑物及附屬設(shè)施的所有權(quán)，乙方擁有建成后地面建筑物及附屬設(shè)施在合同約定承租期內(nèi)的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。關(guān)于租賃方面約定，“體育博覽館”建成后由乙方整體承租經(jīng)營(yíng)20年，前十年乙方應(yīng)向甲方支付的租金為438萬元/年,自第十一年起，每年元月上旬向甲方支付438萬元直至租賃期滿，乙方擁有的租賃期限為20年。關(guān)于權(quán)利義務(wù)方面合同約定，甲方保證對(duì)該合同約定的國(guó)有土地使用權(quán)及現(xiàn)有地面附著物享有完全所有權(quán)，在租賃期內(nèi)，甲方不再向任何第三方出租該國(guó)有土地使用權(quán)及地面附著物，不以其他形式抵押貸款除非乙方書面同意，甲方配合乙方完成立項(xiàng)、規(guī)劃報(bào)建、工程建設(shè)所需的相關(guān)手續(xù)，保證提供必須的相關(guān)證明文件。乙方負(fù)責(zé)以甲方的名義完成立項(xiàng)規(guī)劃報(bào)建、建筑施工、通過竣工驗(yàn)收、辦理兩證、水電增容、城市管理、市政管網(wǎng)配套等工作，并承擔(dān)全部費(fèi)用。乙方應(yīng)依照合同約定期限，足額向甲方交納租金等各項(xiàng)費(fèi)用。關(guān)于合同變更解除方面約定，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以變更該合同條款，乙方無正當(dāng)理由不支付或延遲支付租金及其他應(yīng)交費(fèi)用超過六個(gè)月，甲方有權(quán)解除合同，因第三方向該合同約定的國(guó)有土地使用權(quán)及地面附著物主張權(quán)利，致使乙方無法行使使用權(quán)、收益權(quán)的，乙方除可以減交租金或不支付租金外，有權(quán)解除合同，因不可抗力原因?qū)е潞贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)，雙方均有權(quán)解除合同。該《合同》還就拆遷、違約責(zé)任、合同終止等事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
2.2011年4月13日，武漢體院與徐東公司基于雙方于2007年12月26日簽訂的上述《合同》，為明確雙方權(quán)利義務(wù)，武漢體院作為甲方與徐東公司作為乙方就委托代建的具體事宜簽訂《委托代建合同》，主要內(nèi)容有:項(xiàng)目名稱為“武漢體育學(xué)院實(shí)驗(yàn)大樓及后勤服務(wù)中心”?！按ā笔侵敢曳礁鶕?jù)甲方的委托，以自己的名義，負(fù)責(zé)該合同約定范國(guó)內(nèi)的工程建設(shè)及與工程建設(shè)有關(guān)工作的組織、實(shí)施、管理與協(xié)調(diào)。乙方具體代建內(nèi)容包括項(xiàng)目工程前期階段，如項(xiàng)目的規(guī)劃、建設(shè)手續(xù)的報(bào)送、審批、備案等，項(xiàng)目實(shí)施階段如與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的工作、組織工程的竣工驗(yàn)收等。甲方有權(quán)要求乙方依據(jù)政府審核批準(zhǔn)的設(shè)計(jì)文件、項(xiàng)目批文及相關(guān)建設(shè)法律和規(guī)范完成各項(xiàng)代建工作，有權(quán)對(duì)乙方實(shí)施各項(xiàng)代建工作進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，項(xiàng)目建設(shè)相關(guān)的招標(biāo)文件、合同、協(xié)議等重要文件須經(jīng)甲方審核。甲方有義務(wù)協(xié)助乙方辦理須以甲方名義辦理的工程建設(shè)手續(xù)，有義務(wù)協(xié)調(diào)乙方與代建項(xiàng)目相關(guān)的政府行政主管部門的關(guān)系，為乙方展開工作提供便利條件，甲方在該協(xié)議未解除前不得單方面就該合同中已委托乙方代建的事項(xiàng)再與第三方簽約。乙方作為甲方的代建管理人，乙方應(yīng)履行工程建設(shè)方的職責(zé)、義務(wù)并承擔(dān)責(zé)任，因該工程產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)由乙方處理并承擔(dān)責(zé)任，如由甲方承擔(dān)的，甲方有權(quán)要求乙方進(jìn)行相應(yīng)賠償。建設(shè)資金由乙方承擔(dān)，并對(duì)該項(xiàng)目免予收取代建管理費(fèi)。該《委托代建合同》還就項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和管理人員、違約責(zé)任等事宜進(jìn)行了約定。
3.2013年9月，武漢體院(甲方)、卓峰楷瑞公司(乙方)、徐東公司(丙方)三方簽訂《協(xié)議書》，主要內(nèi)容如下:甲、乙雙方同意丙方將甲丙雙方于2007年12月26日簽訂《合同》中的全部權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任一并轉(zhuǎn)讓給乙方，丙方并對(duì)《合同》簽訂之日前因其對(duì)《合同》的履行行為所產(chǎn)生的債務(wù)、責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任;丙方承諾該協(xié)議簽訂生效之日，丙方不再享有《合同》中的任何權(quán)益，不以任何理由向甲方主張任何權(quán)利;乙方承諾嚴(yán)格按照《合同》約定保質(zhì)保量完成項(xiàng)目工程建設(shè)，并于2013年內(nèi)完成竣工，同時(shí)承諾按照《合同》中租賃條款的約定履行全部權(quán)利義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。該《協(xié)議書》同時(shí)對(duì)《合同》中有關(guān)租賃的條款作出了修改，并就糾紛如何解決等事宜作出了約定。另，武漢體院時(shí)任法定代表人于2013年9月29日在該協(xié)議書上批示同意按此協(xié)議執(zhí)行。
4.2013年4月8日，卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院出具《擔(dān)保函》載明，卓峰楷瑞公司在與武漢體院履行的“體育博覽館”項(xiàng)目《合同》中，如不履行合同義務(wù)，卓峰建設(shè)集團(tuán)自愿承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保證由該集團(tuán)按照《合同》約定履行全部義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。該《擔(dān)保函》上加蓋有卓峰建設(shè)集團(tuán)及其法定代表人印章。
一審判決還查明:1.2017年1月22日，中核中原公司對(duì)武漢體院出具《關(guān)于建議啟動(dòng)實(shí)施體院博覽館項(xiàng)目保障國(guó)有資產(chǎn)權(quán)益的函》載明:據(jù)悉，武漢體院于2007年已開始與徐東公司、卓峰建設(shè)集團(tuán)、卓峰楷瑞公司等相關(guān)方開展了由武漢體院出地，卓峰建設(shè)集團(tuán)施工，卓峰楷瑞公司運(yùn)營(yíng)(實(shí)質(zhì)上未進(jìn)行任何投入)的合作模式。其后，因相關(guān)方資金問題導(dǎo)致項(xiàng)目施工停工達(dá)三年之久。該函中，中核中原公司建議武漢體院明確要求卓峰楷瑞公司抓緊落實(shí)該院對(duì)解決體院博覽館項(xiàng)目提出的一攬子方案，若未果,則解除與其簽署的相關(guān)協(xié)議等。2.2017年12月12日，卓峰建設(shè)集團(tuán)出具《關(guān)于“體育博覽館”項(xiàng)目備案合同的情況說明》載明，體育博覽館工程項(xiàng)目由武漢體院與徐東公司采取BOT模式開發(fā)，由徐東公司負(fù)責(zé)投資、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)。該工程項(xiàng)目由發(fā)包人徐東公司進(jìn)行招標(biāo)，卓峰建設(shè)集團(tuán)于2011年8月30日投標(biāo)中標(biāo)，作為該工程項(xiàng)目的施工總承包單位。2013年9月，徐東公司將其與武漢體院簽訂的《委托代建協(xié)議》的權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給卓峰楷瑞公司。鑒于該項(xiàng)目用地由武漢體院提供，因辦理規(guī)劃、施工等行政許可等手續(xù)需要，卓峰建設(shè)集團(tuán)與武漢體院于2011年9月25日簽署了一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，該合同僅作為備案使用，不作為實(shí)際履行的依據(jù)。
一審法院認(rèn)為，該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:中核中原公司對(duì)武漢體院是否享有債權(quán)人代位權(quán)及其行使代位權(quán)的范圍。
該案系因中核中原公司認(rèn)為其債務(wù)人卓峰建設(shè)集團(tuán)怠于行使該集團(tuán)對(duì)武漢體院的債權(quán)而損害其合法權(quán)益，向人民法院提起的代位權(quán)之訴。債權(quán)人代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條關(guān)于“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明”的規(guī)定，以及《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條關(guān)于“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代為行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條關(guān)于“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件:(一)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法;(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害;(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”之規(guī)定，該案中，中核中原公司主張有權(quán)對(duì)武漢體院提起債權(quán)人代位權(quán)之訴，依法應(yīng)由該公司就其同時(shí)滿足《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(一)》第十一條所規(guī)定的四項(xiàng)條件承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
(一)關(guān)于中核中原公司對(duì)卓峰建設(shè)集團(tuán)的債權(quán)是否合法的問題。該案中，(2015)鄂民二初字第00056號(hào)生效民事判決業(yè)已判令卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)中核中原公司償還1.4億元借款本金及利息，中核中原公司主張對(duì)卓峰建設(shè)集團(tuán)享有合法的債權(quán)成立。
(二)關(guān)于卓峰建設(shè)集團(tuán)是否享有對(duì)武漢體院的到期債權(quán)且因怠于行使對(duì)中核中原公司造成損害的問題。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第十三條的規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付義務(wù)的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。
1.關(guān)于卓峰建設(shè)集團(tuán)是否享有對(duì)武漢體院的到期債權(quán)。根據(jù)查明的事實(shí)，案涉工程項(xiàng)目“武漢體育學(xué)院實(shí)驗(yàn)大樓及后勤服務(wù)中心”系武漢體院相繼與徐東公司、卓峰楷端公司簽訂系列合同，約定以BOT模式即建設(shè)-經(jīng)營(yíng)-轉(zhuǎn)讓模式對(duì)涉案土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)運(yùn)營(yíng)，即由武漢體院負(fù)責(zé)提供涉案工程項(xiàng)目用地，徐東公司(后變更合同主體為卓峰楷瑞公司)以武漢體院名義立項(xiàng)、規(guī)劃報(bào)建并負(fù)責(zé)投資建設(shè)，項(xiàng)目建成運(yùn)營(yíng)二十年后移交給武漢體院。同時(shí)，卓峰建設(shè)集團(tuán)作為履約擔(dān)保人出具《擔(dān)保函》，承諾在卓峰楷瑞公司不履行上述合同義務(wù)時(shí)，由卓峰建設(shè)集團(tuán)按照合同約定履行全部合同義務(wù)及責(zé)任。
武漢體院、徐東公司簽訂的《合同》《委托代建合同》，武漢體院、卓峰楷瑞公司、徐東公司簽訂的《協(xié)議書》以及卓峰建設(shè)集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，依法認(rèn)定有效。根據(jù)上述合同約定，武漢體院、徐東公司(后變更合同主體為卓峰楷瑞公司)提出的BOT模式，符合我國(guó)合同法關(guān)于聯(lián)營(yíng)合同的規(guī)定，應(yīng)屬聯(lián)營(yíng)合作法律關(guān)系;卓峰建設(shè)集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》，證實(shí)其對(duì)武漢體院與卓峰楷瑞公司之間的合同關(guān)系及內(nèi)容知曉且確定，系對(duì)卓峰楷瑞公司履行合作協(xié)議的擔(dān)保，應(yīng)為武漢體院與卓峰楷瑞公司合作協(xié)議之有效組成部分。就法律關(guān)系而言，從外部關(guān)系來看，卓峰楷瑞公司以武漢體院名義對(duì)外委托施工，按照合同的相對(duì)性原則，武漢體院作為合同相對(duì)方依法應(yīng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。但從內(nèi)部關(guān)系來看，基于武漢體院與卓峰楷瑞公司合作協(xié)議關(guān)于建設(shè)、投資費(fèi)用的約定，相關(guān)建設(shè)費(fèi)用即工程款及其他費(fèi)用，亦應(yīng)當(dāng)由卓峰楷瑞公司承擔(dān);卓峰建設(shè)集團(tuán)按照其履約擔(dān)保承諾，在卓峰楷瑞公司不履行其與武漢體院合作協(xié)議約定義務(wù)時(shí)，卓峰建設(shè)集團(tuán)應(yīng)對(duì)卓峰楷瑞公司應(yīng)承擔(dān)的建設(shè)相關(guān)費(fèi)用承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
2.關(guān)于卓峰建設(shè)集團(tuán)是否為涉案工程的施工方。就涉案工程項(xiàng)目而言，該案雖無充分的直接證據(jù)證實(shí)武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)之間存在確定的建設(shè)工程關(guān)系，但依據(jù)武漢體院提交的該院與徐東公司簽訂的《合同》《委托代建合同》，武漢體院、卓峰楷瑞公司、徐東公司三方之間簽訂的《協(xié)議書》以及卓峰建設(shè)集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》，不能排除武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)簽訂《湖北省建設(shè)工程施工合同》后將該工程項(xiàng)目由卓峰建設(shè)集團(tuán)承包或由該集團(tuán)轉(zhuǎn)包他人實(shí)際施工承建的可能性。換句話說，即便該工程建設(shè)項(xiàng)目系卓峰建設(shè)集團(tuán)承包或轉(zhuǎn)包，則依據(jù)該集團(tuán)出具的《擔(dān)保函》約定，在卓峰楷瑞公司不履行其與武漢體院簽訂的有關(guān)該工程項(xiàng)目的合同義務(wù)即支付工程建設(shè)費(fèi)用時(shí)，卓峰建設(shè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任并履行合同約定的全部義務(wù)。因此，無論卓峰建設(shè)集團(tuán)是否為涉案工程的承建單位，基于其向武漢體院作出之擔(dān)保承諾，卓峰建設(shè)集團(tuán)向武漢體院主張建設(shè)工程款，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。因卓峰建設(shè)集團(tuán)即便作為施工方亦無權(quán)向武漢體院主張權(quán)利，故中核中原公司關(guān)于卓峰建設(shè)集團(tuán)享有對(duì)武漢體院涉案建設(shè)工程到期債權(quán)且怠于使的主張，該院不予支持。至于中核中原公司申請(qǐng)調(diào)查取證一節(jié)，因不屬審理案件需要的證據(jù)，一審法院對(duì)中核中原公司調(diào)查取證申請(qǐng)不予準(zhǔn)許。
綜上，中核中原公司對(duì)武漢體院提起的代位權(quán)之訴，不能同時(shí)滿足《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條所規(guī)定的四項(xiàng)條件，中核中原公司的訴訟請(qǐng)求不能成立，該院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(一)》第十一條、第十三條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，湖北高院判決：駁回中核中原公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1041800元，保全費(fèi)用5000元，由中核中原公司負(fù)擔(dān)。
本院對(duì)一審判決查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明：
1.2007年12月26日，武漢體院與徐東公司簽訂《合同》，《合同》第一條第一項(xiàng)中約定武漢體院所出土地在其院內(nèi)，詳見編號(hào)為014235479的國(guó)有土地使用證。上述國(guó)有土地使用證載明，土地使用者為武漢體院，用途為教育用地，使用權(quán)類型為劃撥。
2.中核中原公司提供為復(fù)印件的武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》中，通用條款第60.5條載明：竣工結(jié)算款支付為武漢體院應(yīng)在造價(jià)或監(jiān)理工程師簽發(fā)竣工結(jié)算支付證書后的28天內(nèi)向卓峰建設(shè)集團(tuán)支付竣工結(jié)算款，并通知造價(jià)或監(jiān)理工程師。專用條款部分第58條工程價(jià)款支付中載明，雙方約定每月按經(jīng)確認(rèn)的完成工作量的80%支付工程進(jìn)度款，工程完工后付至合同價(jià)格的85%，經(jīng)審計(jì)后并辦理竣工驗(yàn)收備案證，付至審計(jì)價(jià)格的95%，余5%作為質(zhì)量保證金，質(zhì)保期滿后支付。
3.卓峰建設(shè)集團(tuán)稱案涉項(xiàng)目由自己墊資建設(shè)，其對(duì)武漢體院沒有建設(shè)工程價(jià)款的金錢債權(quán)，其收益是與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決。
4.中核中原公司認(rèn)可案涉項(xiàng)目工程外墻、電梯、內(nèi)部裝修沒有完成，沒有運(yùn)營(yíng)，沒有竣工驗(yàn)收。
本院認(rèn)為，案涉項(xiàng)目中，武漢體院與徐東公司簽訂了《合同》《委托代建合同》，武漢體院、徐東公司、卓峰楷瑞公司簽訂了《協(xié)議書》，上述合同、協(xié)議的各方當(dāng)事人均未對(duì)《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》的真實(shí)性提出異議。即使武漢體院、卓峰建設(shè)集團(tuán)在上述《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》后簽訂了《湖北省建設(shè)工程施工合同》，但因該《湖北省建設(shè)工程施工合同》屬于武漢體院、卓峰建設(shè)集團(tuán)之間的關(guān)系，并不當(dāng)然影響上述三份合同、協(xié)議。根據(jù)《合同》《協(xié)議書》的約定，案涉項(xiàng)目由武漢體院提供土地使用權(quán)，該院配合卓峰楷瑞公司完成工程建設(shè)的相關(guān)手續(xù)，其提供的土地為劃撥性質(zhì)的教育用地。卓峰楷瑞公司出資并以武漢體院的名義進(jìn)行建設(shè)，承擔(dān)全部費(fèi)用。案涉項(xiàng)目完工后武漢體院擁有案涉項(xiàng)目土地的國(guó)有土地使用權(quán)，地面建筑物及附屬設(shè)施的所有權(quán)，卓峰楷瑞公司擁有地面建筑物及附屬設(shè)施在合同約定承租期內(nèi)的合法經(jīng)營(yíng)權(quán)。卓峰楷瑞公司在承租期內(nèi)向武漢體院繳納租金。《合同》《協(xié)議書》中沒有關(guān)于房屋出售的約定，也并沒有對(duì)利潤(rùn)的分配、風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)進(jìn)行約定。武漢體院與卓峰楷瑞公司之間的關(guān)系并不符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的特征。所以，中核中原公司認(rèn)為武漢體院與卓峰楷瑞公司系合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系，難以成立。中核中原公司以國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋第十五條主張《協(xié)議書》無效，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，本院對(duì)其主張不予支持。在《合同》《委托代建合同》《協(xié)議書》效力未被否定的情形下，本案應(yīng)當(dāng)按照上述三份合同、協(xié)議的約定確定案涉項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
即便中核中原公司提供的復(fù)印件形式的《湖北省建設(shè)工程施工合同》可以證明武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，卓峰建設(shè)集團(tuán)也不享有對(duì)武漢體院2億元的到期債權(quán)。一方面，按照上述《湖北省建設(shè)工程施工合同》通用條款第60.5條關(guān)于竣工結(jié)算款支付的約定，支付價(jià)款應(yīng)在工程竣工驗(yàn)收后。沒有證據(jù)證明卓峰集團(tuán)公司已完成合同約定的工程量，或經(jīng)過審計(jì)、竣工驗(yàn)收達(dá)到付款要求。而且，中核中原公司認(rèn)可案涉工程未完工，未投入運(yùn)營(yíng)。即便中核中原公司申請(qǐng)調(diào)取的《結(jié)構(gòu)優(yōu)質(zhì)工程證書》屬實(shí)，該證書也不能代替竣工驗(yàn)收備案資料，不能證實(shí)案涉項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)行了竣工驗(yàn)收。另一方面，卓峰建設(shè)集團(tuán)稱其對(duì)武漢體院沒有建設(shè)工程價(jià)款的金錢債權(quán)，其收益是與卓峰楷瑞公司協(xié)商解決。所以，不能表明卓峰集團(tuán)公司對(duì)武漢體院享有2億元的到期債權(quán)。在此情況下，中核中原公司申請(qǐng)調(diào)取的用于證明武漢體院與卓峰建設(shè)集團(tuán)存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系的相關(guān)材料以及卓峰建設(shè)集團(tuán)向武漢體院轉(zhuǎn)賬的記錄，對(duì)本案的審理并無影響。湖北高院未調(diào)取上述材料，并在一審判決中對(duì)不予準(zhǔn)許調(diào)取的理由和依據(jù)作出了說明，并未影響中核中原公司的權(quán)利。中核中原公司在本案二審中亦提出調(diào)取前述材料申請(qǐng)，還申請(qǐng)調(diào)取案涉項(xiàng)目的工程監(jiān)理資料、造價(jià)咨詢資料以及卓峰建設(shè)集團(tuán)與徐東公司之間的資金往來記錄，因上述資料在性質(zhì)上不屬于證明卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院享有2億元債權(quán)的證據(jù)，本院對(duì)其申請(qǐng)不予采納。
卓峰建設(shè)集團(tuán)向武漢體院出具的《擔(dān)保函》載明如卓峰楷瑞公司不履行《合同》的義務(wù)，保證由卓峰建設(shè)集團(tuán)按照《合同》約定履行全部義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。武漢體院在該《擔(dān)保函》中享有的是擔(dān)保權(quán)利，《擔(dān)保函》的效力影響的是武漢體院的權(quán)利，與武漢體院對(duì)卓峰建設(shè)集團(tuán)是否承擔(dān)付款義務(wù)并無法律上的關(guān)聯(lián)，《擔(dān)保函》對(duì)本案的審理不產(chǎn)生法律上的影響。所以，本院對(duì)《擔(dān)保函》的問題不再進(jìn)一步評(píng)判。
綜上，中核中原公司提出的卓峰建設(shè)集團(tuán)對(duì)武漢體院享有2億元到期債權(quán)的主張，不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1041800元，由中國(guó)核工業(yè)中原建設(shè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 朱 燕
二〇一九年十月二十五日
???????????????????????????????????????????????????? 法官助理丁燕鵬
?????????????????????????????????????????????????????? 書記員陳博
成為第一個(gè)評(píng)論者