中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：高央，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊坤，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。

委托訴訟代理人：鄭丹，北京市隆安律師事務(wù)所上海分所律師。

被上訴人（原審被告）：北京汽車集團有限公司，住所地北京市順義區(qū)雙河大街99號。

法定代表人：徐和誼，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李文婷，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉秀芬，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：深圳市本源晶鴻股權(quán)投資基金企業(yè)（有限合伙），住所地廣東省深圳市前海深港合作區(qū)前灣一路1號A棟201室。

執(zhí)行事務(wù)合伙人：深圳市本源晶鴻基金管理有限公司。

委派代表人：張建勇。

委托訴訟代理人：李文婷，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉秀芬，北京市浩天信和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：北京汽車股份有限公司。住所地：北京市順義區(qū)雙河大街99號院1幢五層101內(nèi)A5-061。

法定代表人：徐和誼，該公司董事長。

委托訴訟代理人：辛凱帆，該公司職員。

委托訴訟代理人：夏艷，北京大成律師事務(wù)所律師。

事實和理由：（一）一審判決認(rèn)定事實不清。1.現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)函催促北汽集團公司完成專項審計在先，北汽集團公司2013年9月29日致函現(xiàn)代創(chuàng)新公司催促現(xiàn)代創(chuàng)新公司如何確定進行專項審計在后，一審判決截取2013年9月29日函件部分內(nèi)容認(rèn)定案件事實，與證據(jù)相悖。2.現(xiàn)代創(chuàng)新公司為維護自身合法權(quán)益，對與自己重大利益相關(guān)的審計行為提出建議，不應(yīng)視為是阻礙，一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出多項要求阻礙專項審計報告的出具，與事實不符。3.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司對北汽集團提交的專項審計報告初稿進行刁難與證據(jù)相悖，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送的是2013年1-6月利潤初稿，而非專項審計報告，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出異議不應(yīng)視為刁難。4.本案訴訟發(fā)生原因是北汽集團公司未在約定期限內(nèi)完成專項審計，造成過渡期間損益數(shù)額無法確定和及時支付。5.一審判決認(rèn)定過渡期屆滿時間點不當(dāng)?！豆蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是《三方協(xié)議書》項下組成部分，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》簽訂在后，在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條已將《三方協(xié)議書》過渡期間更正為2012年12月27日至2013年6月30日情況下，過渡期屆滿之日應(yīng)為2013年6月30日而非一審認(rèn)定的標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)完成之日。6.一審判決認(rèn)定“最近的利潤分配日”時間為2013年12月29日，混淆了過渡期間可分配利潤一次性全額支付和過渡期間損益預(yù)付款，本源晶鴻公司支付9000萬元過渡期間損益預(yù)付款并非合同約定的支付對象。7.一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬元預(yù)付款金額，缺乏依據(jù)，且與一審判決認(rèn)定“目前專項審計并無實際結(jié)論作出，雙方也不存在以年度報告數(shù)額為準(zhǔn)的共同書面確認(rèn)文件”的事實相矛盾。8.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司一直在專項審計和年度審計之前進行衡量對比，直至2014年11月3日才作出專項審計的決定并通知北汽集團公司，對專項審計的進程起到消極作用的事實，與證據(jù)不符。9.一審判決認(rèn)定北汽集團公司對過渡期間損益審計事宜系積極推進態(tài)度，盡管現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出諸多要求，北汽集團公司大多進行了協(xié)調(diào)解決，與事實不符。10.一審判決認(rèn)定“審計結(jié)果初稿出具后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未簽署確認(rèn)書，導(dǎo)致正式審結(jié)結(jié)論無法做出”與事實不符?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司因有異議而拒絕簽署不認(rèn)可的審計報告是行使正當(dāng)權(quán)利。11.案涉3億元保證的是《合作框架協(xié)議》得到切實履行，包括敦促進行專項審計義務(wù)，并非一審判決認(rèn)定是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份交易的實現(xiàn)。12.一審判決認(rèn)定現(xiàn)代創(chuàng)新公司未對新增的律師費訴訟請求預(yù)交案件受理費，與事實不符，一審法院未向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送交納訴訟費通知。13.現(xiàn)代創(chuàng)新公司將律師費追加為訴訟請求第六項，一審法院未向現(xiàn)代創(chuàng)新公司發(fā)送繳費通知卻以現(xiàn)代創(chuàng)新公司未繳納訴訟費為由對現(xiàn)代創(chuàng)新公司新增的律師費訴訟請求不予支持，損害了現(xiàn)代創(chuàng)新公司的訴訟權(quán)利。（二）本案適用法律錯誤。1.本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，采用嚴(yán)格責(zé)任追責(zé)。北汽集團公司未按照《三方協(xié)議書》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定在規(guī)定期間內(nèi)敦促完成專項審計義務(wù)，導(dǎo)致北汽集團公司不能按約履行敦促北汽股份公司按期向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期間的可分配利潤，本源晶鴻公司也未能履行向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付凈利潤與可分配利潤差額的義務(wù)，本源晶鴻公司于2013年10月30日代北汽股份公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付的9000萬元并非是履行相應(yīng)的支付義務(wù)。在北汽集團公司和本源晶鴻公司均無約定和法定的免責(zé)事由情形下，北汽集團公司、本源晶鴻公司應(yīng)向現(xiàn)代創(chuàng)新公司承擔(dān)違約責(zé)任。2.案涉3億元性質(zhì)為定金違約金，雖然該3億元轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，但是不改變其定金違約金的性質(zhì)，在北汽集團公司未按照協(xié)議約定履行義務(wù)情形下，現(xiàn)代創(chuàng)新公司有權(quán)向北汽集團公司主張該3億元定金違約金。

北汽集團公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，現(xiàn)代創(chuàng)新公司的上訴理由均不能成立。（一）北汽集團公司已經(jīng)履行了合同約定的督促及時審計的義務(wù)，不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（二）北汽集團公司已協(xié)調(diào)本源晶鴻公司支付現(xiàn)代創(chuàng)新公司9000萬元預(yù)付款，北汽集團公司在履行督促支付過渡期間可分配利潤義務(wù)上不存在違約行為，北汽集團公司不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（三）現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張3億元違約金缺乏依據(jù)。1.該3億元的擔(dān)保范圍只是限于股份轉(zhuǎn)讓價款的支付，并不包括敦促義務(wù)，案涉股權(quán)對價27.24億元已經(jīng)支付完畢，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)履行完畢，3億元擔(dān)保合同履行的目的已經(jīng)實現(xiàn)，不存在沒收問題。2.該3億元已經(jīng)轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓價款，不再屬于預(yù)付款。3.該3億元債權(quán)在2013年6月18日已經(jīng)從北汽集團公司轉(zhuǎn)讓給本源晶鴻公司，債權(quán)的主體已發(fā)生變更，不能進行沒收。

本源晶鴻公司同意北汽集團公司的答辯意見。

北汽股份公司辯稱，（一）現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽股份公司之間不存在任何協(xié)議，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦非北汽股份公司在冊股東，北汽股份公司沒有義務(wù)向現(xiàn)代創(chuàng)新公司出具專項審計報告，也沒有向其支付過渡期損益的義務(wù)。（二）北汽股份有限公司已向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了2012年全年利潤，并向受讓股份的本源晶鴻公司支付了2013年上半年的利潤。（三）在北汽集團公司協(xié)調(diào)下，北汽股份公司已經(jīng)配合完成了過渡期損益的專項審計報告，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司不合理要求導(dǎo)致專項審計報告的最終審計結(jié)果未能正式出具。（四）北汽股份公司沒有義務(wù)配合重新啟動出具新的審計意見。

現(xiàn)代創(chuàng)新公司向一審法院提出訴訟請求：1.北汽集團公司立即敦促北汽股份公司完成現(xiàn)代創(chuàng)新公司持有的北汽股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間損益專項審計并向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期間全額分紅（可分配利潤）；2.北汽股份公司立即完成過渡期間損益專項審計并向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期間全額分紅（可分配利潤）；3.本源晶鴻公司立即向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期間凈利潤與可分配利潤差額，并依法支付逾期付款違約金直至實際支付之日；4.北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付違約金3億元；5.由北汽集團公司、本源晶鴻公司承擔(dān)本案訴訟費用。一審審理過程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司增加第6項訴訟請求：判令北汽集團公司、本源晶鴻公司共同承擔(dān)現(xiàn)代創(chuàng)新公司因本案支出的律師費用2160.5萬元。

一審判決認(rèn)定事實：2012年12月27日，北汽集團公司作為甲方，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，雙方共同簽署《合作框架協(xié)議》。協(xié)議明確標(biāo)的公司北汽股份公司成立于2010年9月20日，至本協(xié)議簽署日，乙方持有標(biāo)的公司304514124股股份。雙方同意就乙方轉(zhuǎn)讓其持有的標(biāo)的公司全部股份事宜進行合作。合作標(biāo)的為乙方與按照1.3條方案所述，受讓主體簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，持有標(biāo)的公司的全部股份。標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價格，以標(biāo)的公司于本協(xié)議簽署日的盈利狀況為基礎(chǔ)，確定為按8.99元人民幣每股作為基準(zhǔn)價。鑒于乙方按照1.3條方案所述受讓主體擬簽署的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確定的股份轉(zhuǎn)讓價格，原則為8元人民幣每股（具體以本協(xié)議2.3.1條約定方式確定），可能低于1.1條款規(guī)定的基準(zhǔn)價。差額部分由甲方采取適當(dāng)?shù)陌才攀挂曳降玫窖a償，以確保乙方實際收取的標(biāo)的股份的交易價款不低于基準(zhǔn)價。為避免歧義，擬簽署的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》確定的股份轉(zhuǎn)讓價格若低于8元每股并不意味著基準(zhǔn)價的降低，乙方仍然有權(quán)就該差額部分獲得補償。在本協(xié)議約定的相關(guān)補償方式之下，乙方不應(yīng)向甲方主張任何有關(guān)補償款項的資金成本。乙方就本協(xié)議約定的補償款項所涉的相關(guān)權(quán)利，不應(yīng)早于2013年10月31日向甲方主張；若確定的股份轉(zhuǎn)讓價格高于或者等于基準(zhǔn)價，則本協(xié)議1.3條及相關(guān)條款約定的差額補償方案甲、乙雙方均無須再行開展。雙方同意按以下兩種方式之一展開合作。1.3.1方案一為：由甲方自己或甲方指定的第三方，從乙方受讓乙方持有的標(biāo)的股份。雙方共同設(shè)立一家私募股權(quán)投資基金（下稱“PE基金A”），作為1.2條款項下股份轉(zhuǎn)讓價格與基準(zhǔn)價差額對乙方的補償安排。1.3.2方案二為：由雙方共同設(shè)立，且以甲方為主導(dǎo)，發(fā)起設(shè)立一家私募股權(quán)投資基金（下稱“PE基金B(yǎng)”）。并以該私募股權(quán)基金受讓乙方持有的標(biāo)的股份，該私募股權(quán)基金同時也將作為1.2條款項股份轉(zhuǎn)讓價格與基準(zhǔn)價差額對乙方的補償安排。

雙方同意并確認(rèn)本協(xié)議項下乙方向甲方自己或甲方指定的第三方，或按1.3.2條設(shè)立的PE基金B(yǎng)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的為乙方與受讓方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議時持有標(biāo)的公司的全部股份至本協(xié)議簽署日乙方持有標(biāo)的公司全部股份為304514184股。受讓方應(yīng)于2013年10月31日之前就標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓與乙方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議或類似文件，并完成股份轉(zhuǎn)讓價款的支付。

股份轉(zhuǎn)讓價款的確定及支付。2.3.1條股份轉(zhuǎn)讓價格原則為每股8元人民幣，具體由雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，以8元人民幣每股為股份轉(zhuǎn)讓價格。2.3.2條受讓方同意自本協(xié)議簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日期間（以下簡稱為過渡期間）。標(biāo)的股份所形成的過渡期間，歸屬母公司所有者享有的合并報表凈利潤和虧損（以經(jīng)雙方認(rèn)可的在北京市備案名單中挑選出的會計師事務(wù)所審計后的標(biāo)的公司過渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。甲方有義務(wù)敦促標(biāo)的公司于最近利潤分配日將標(biāo)的股份享有的可分配利潤一次性全支付給乙方，乙方可享有過渡期間凈利潤與可分配利潤的差部分由受讓方于利潤分配日（如尚未完成股權(quán)變更登記的，則為股權(quán)變更登記完成日）后五個工作日內(nèi)直接支付給乙方，如過渡期間標(biāo)的公司進行利潤分配，則乙方作為股東仍然有權(quán)受領(lǐng)分紅，但應(yīng)在受讓方逾期后應(yīng)支付的股份轉(zhuǎn)讓價款中予以抵扣。

為避免歧義,本協(xié)議2.3.2條項下過渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬標(biāo)的公司母公司所有者享有的合并報表凈利潤在非乙方和北京奔馳汽車有限公司外方股東的原因造成北京奔馳50%股權(quán)未能注入標(biāo)的公司的情形下，應(yīng)至少包括相對應(yīng)的北京奔馳50%股權(quán)經(jīng)審計后的凈利潤而不論北京奔馳50%股權(quán)屆時是否在會計上實際納入標(biāo)的公司財務(wù)報表。2.3.3股份轉(zhuǎn)讓價款應(yīng)于股份轉(zhuǎn)讓后5個工作日內(nèi)支付65%，其他部分在股份轉(zhuǎn)讓所涉的工商變更登記完成之日起五個工作日內(nèi)一次性全支付。第一筆65%的款項支付后，乙方根據(jù)甲方和受讓方的要求將65%的標(biāo)的股份質(zhì)押給受讓方。乙方應(yīng)及時提供標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)所需文件。

第四條收購預(yù)付款第4.1條，雙方同意由甲方或甲方指定的第三方向乙方支付收購預(yù)付款3億元人民幣，該收購預(yù)付款按如下方式支付：于本協(xié)議簽署后2個工作日內(nèi)支付5000萬元人民幣，于本協(xié)議簽署后20個工作日內(nèi)支付其余2.5億元人民幣。第4.2條，在不違法的情況下，前述4.1條項下的收購預(yù)付款在首期股份轉(zhuǎn)讓價款支付之日沖抵首筆65%的股份轉(zhuǎn)讓價款。

第七條違約和違約責(zé)任。第7.2條，因任何一方承擔(dān)違約責(zé)任不足以彌補給守約方造成的損失，還應(yīng)賠償守約方的損失及承擔(dān)守約方為此支付的合理費用，包括但不限于訴訟費、律師費、差旅費。其中甲方及或甲方指定的一方遲延付款的，應(yīng)每日承擔(dān)遲延支付部分款項萬分之五的違約金。第7.3條，本協(xié)議項下的違約責(zé)任承擔(dān)是累積的，違約方承擔(dān)某項違約責(zé)任不影響該違約方按照本協(xié)議其他規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。第7.4條，如甲方或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后5個工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方原因造成，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議的第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款。

協(xié)議還對其他事項進行了約定，該協(xié)議由北汽集團公司、現(xiàn)代創(chuàng)新公司分別蓋章，并由法定代表人簽字。

2013年4月27日，華潤信托公司作為甲方，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，北汽集團公司作為丙方，三方共同簽署《三方協(xié)議書》約定：乙方與丙方于2012年12月27日簽署合作框架協(xié)議約定乙方向丙方指定的第三方和丙方轉(zhuǎn)讓乙方持有的全部北汽股份公司股份。乙方將與受讓方簽署股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議受讓方分筆向乙方支付標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價款，其中受讓方先向乙方支付。全部轉(zhuǎn)讓價款總的65%，優(yōu)先用于乙方解除標(biāo)的股份上存在的質(zhì)押及其他權(quán)利限制。如有剩余，則同時付至乙方指定賬戶，其余轉(zhuǎn)讓價款在標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓給受讓方的工商變更登記完成后的5個工作日內(nèi)一次性全額支付至乙方指定賬戶。

第三條，基于上述情況，甲方同意丙方或丙方指定的第三方代乙方向甲方支付回購合同項下剩余未償還的回購價款。一旦付款方根據(jù)本協(xié)議代乙方向甲方支付了回購價款將視為乙方已向甲方償還了相應(yīng)的回購價款，甲乙雙方應(yīng)在收到回購價款后按照本協(xié)議第五條的約定，辦理解除質(zhì)押股份質(zhì)押登記的相關(guān)手續(xù)。乙方同意一旦付款方根據(jù)本協(xié)議向甲方支付了回購價款，將視為受讓方向乙方支付了相應(yīng)的標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓價款。

第四條，甲方確認(rèn)《回購合同》項下回購價款由回購本金及回購溢價款組成，若付款方實際支付日早于每一筆回購本金最早提前還款日的，付款方須向甲方支付回購價款共計人民幣1623856722.22元。在付款方實際支付回購價款之前，甲方和乙方有權(quán)協(xié)商調(diào)整回購價款金額，并以共同書面函件告知丙方，但甲乙雙方最終確定的回購價款最高不超過根據(jù)上述《回購合同》約定計算的回購價款金額。在《合作框架協(xié)議》未解除且乙方不違反《合作框架協(xié)議》及本協(xié)議情形下，付款方向乙方（包括代乙方）支付包括回購價款在內(nèi)的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款（扣除丙方已支付的3億元收購預(yù)付款）的時間不晚于2013年6月20日。

第十二條，乙方和丙方雙方同意對2012年12月27日所簽署的《合作框架協(xié)議》2.3.2項修改如下：受讓方同意自《合作框架協(xié)議》簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日期間標(biāo)的股份所形成的過渡期間歸屬母公司所有者享有的合并報表凈利潤和虧損（已經(jīng)雙方認(rèn)可的在北京市備案名單中挑選出的會計師事務(wù)所、審計后的標(biāo)的公司過渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。對于過渡期間形成的股東權(quán)益，丙方有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會作出分配利潤決議后，敦促標(biāo)的公司在過渡期間之后最近的利潤分配日將標(biāo)的股份享有過渡期內(nèi)的可分配利潤一次性全支付給乙方，乙方可享有的過渡期間凈利潤與可享有的可分配利潤的差額部分由受讓方于過渡期后最后一個利潤分配標(biāo)的公司股東大會決議日（包括標(biāo)的公司股東大會作出不進行利潤分配的決議日。另若至該決議日尚不能依據(jù)經(jīng)審計后的準(zhǔn)確數(shù)據(jù)計算過渡期損益，則可以準(zhǔn)確計算過渡期損益所需的標(biāo)的公司和北京奔馳汽車有限公司正式審計報告出齊之日起計算）起五個工作日內(nèi)直接支付給乙方。如過渡期間標(biāo)的公司進行利潤分配，則乙方作為股東仍有權(quán)受領(lǐng)分紅，但應(yīng)在受讓方于其后應(yīng)支付股份轉(zhuǎn)讓價款中予以扣除。為避免歧義，乙方所享有的過渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬標(biāo)的公司母公司所有者享有的合并報表凈利潤應(yīng)至少包括相對應(yīng)的北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)經(jīng)審計后的凈利潤，而不論北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)屆時是否通過工商變更登記于標(biāo)的公司名下和在會計上是否實際納入標(biāo)的公司財務(wù)報表。

乙方和丙方進一步明確，若進行過渡期間損益專項審計則丙方有義務(wù)促使該專項審計最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個月內(nèi)完成。若乙方與丙方協(xié)商一致，可以不進行過渡期間損益專項審計，屆時則以標(biāo)的公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年度審計報告為計算基準(zhǔn)（丙方有義務(wù)促使最晚不遲于次年4月30日出具相應(yīng)公司的年度審計報告），并按照乙方所享有的過渡期間損益=依據(jù)經(jīng)審計的標(biāo)的公司2012年度實現(xiàn)的歸屬母公司所有者享有的合并報表凈利潤×（2012年12月27日乙方與丙方簽署《合作框架協(xié)議》時乙方登記與工商行政部門所持有的標(biāo)的公司的股份比例×4天/365天)+標(biāo)的公司2013年度實現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報表凈利潤（在2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的乙方所實際持有的標(biāo)的公司的股份比例×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的乙方所實際持有的標(biāo)的公司股份比例×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的天數(shù)/365天)這一計算公式確定乙方所享有的過渡期間損益金額。但自2013年6月20日至2013年6月30日之間可享有的過渡期損益（注：計算同上述后一種計算方法且審計方式與上述過渡期間損益審計方式相同）約定由乙方享有并由受讓方直接支付給乙方。但乙方和丙方共同確認(rèn)，過渡期內(nèi)無論戴姆勒股份公司是否完成入股標(biāo)的公司的工商變更登記手續(xù)，乙方所享有的過渡期間損益不能因此被攤薄。

2013年6月7日，本源晶鴻公司作為甲方現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為乙方，共同簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。協(xié)議約定，鑒于乙方與北汽集團公司于2012年12月27日達(dá)成的《合作框架協(xié)議》，以及乙方與北汽集團公司、華潤深國投信托有限公司于2013年4月27日達(dá)成的《三方協(xié)議書》，乙方同意將其所持有的北汽股份公司全部304514184股股份轉(zhuǎn)讓給北汽集團公司或北汽集團指定的第三方。甲方作為北汽集團公司指定的第三方同意受讓乙方所持有的北汽股份公司的304514184股股份。

第二條，股份轉(zhuǎn)讓價款。1.乙方向甲方出售的標(biāo)的股份的價格以2012年12月27日北汽股份公司的盈利狀況為基礎(chǔ)，確定為人民幣8.99元每股，股份轉(zhuǎn)讓價款總計為2737582514.16元人民幣。但考慮到乙方在2012年12月27日至本協(xié)議簽署日期間依據(jù)北汽股份公司股決字（2013）7號決議已就所持北汽股份公司全部304514184股股份獲得2012年度的12940171.87元人民幣分紅，雙方同意根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條對甲方應(yīng)向乙方支付的股份轉(zhuǎn)讓價款進行調(diào)整，調(diào)整后的數(shù)額為2724784152.39元人民幣。2.上述轉(zhuǎn)讓價款的計算依據(jù)為：（8.99元/股×304514184股）-（12940171.87元×361/365）。3.鑒于北汽集團公司根據(jù)《合作框架協(xié)議》的約定，已經(jīng)向乙方支付3億元人民幣的股份轉(zhuǎn)讓預(yù)付款。該等預(yù)付款可以抵扣標(biāo)的股份的轉(zhuǎn)讓價款。根據(jù)受讓方指定文件北汽集團公司同意將該等對乙方3億元人民幣債權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲方。因此，雙方同意，甲方應(yīng)將2424784152.39元人民幣轉(zhuǎn)讓價款支付給乙方，并同時將余下3億元人民幣轉(zhuǎn)讓價款直接支付給北汽集團公司。

第五條，過渡期間損益。1.雙方同意自2012年12月27日至2013年6月30日(含該日)這一期間（過渡期間），標(biāo)的股份所對應(yīng)的過渡期間歸屬母公司所有者享有的合并報表凈利潤和虧損（已經(jīng)北汽集團公司和乙方共同認(rèn)可的在北京市國資委備案名單中挑選出的會計師事務(wù)所審計后的標(biāo)的股份過渡期間損益為準(zhǔn)），屬于乙方所有和承擔(dān)。對于過渡期間內(nèi)形成的股東權(quán)益，甲方有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會作出分配利潤的決議后，敦促標(biāo)的公司在過渡期間之后的最近利潤分配日將標(biāo)的股份享有的過渡期間可分配利潤一次性全支付給乙方。乙方可享有的過渡期間損益與可享有的可分配利潤的差部分由甲方于過渡期之后北汽股份公司最近的股東大會利潤分配決議日（包括北汽股份公司股東大會作出不進行利潤分配的決議，另若至該決議日尚不能依據(jù)審計后的數(shù)據(jù)準(zhǔn)確計算過渡期損益，則以可準(zhǔn)確計算過渡期損益所需的北汽股份公司和北京奔馳汽車有限公司正式審計報告出齊之日起計算）起五個工作日內(nèi)直接支付給乙方。為避免歧義，乙方所享有的過渡期間內(nèi)標(biāo)的股份所對應(yīng)的2013年度內(nèi)歸屬母公司所有者享有的合并報表凈利潤應(yīng)至少包括相對應(yīng)的北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)經(jīng)審計后的凈利潤，而不論這一期間北京奔馳汽車有限公司50%股權(quán)是否通過工商變更登記記于北汽股份公司名下或在會計上是否納入北汽股份公司財務(wù)報表。雙方進一步明確，若進行過渡期間損益專項審計，則北汽集團公司有義務(wù)促使該專項審計最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)完成后一個月內(nèi)完成。若經(jīng)北汽集團公司與乙方協(xié)商一致，可以不進行過渡期間內(nèi)損益專項審計，則以北汽股份公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年度審計報告為計算基準(zhǔn)，并按照“乙方所享有的過渡期間損益=1938693.52元人民幣+北汽股份公司2013年度實現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報表凈利潤的50%(注：北汽股份公司2013年度實現(xiàn)的歸屬母公司所有者的合并報表凈利潤以前述定義為準(zhǔn))×2013年1月1日至完成標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)之日的標(biāo)的股份在北汽股份公司中實際的股份比例（注：以標(biāo)的股份在工商營業(yè)執(zhí)照上登記的北汽股份公司實收資本所占之比例為確定依據(jù)，若該期間股份比例發(fā)生變動，則以不同股份比例所對應(yīng)的期間天數(shù)分別計算）”這一計算公式確定乙方所享有的過渡期間損益金額。但為避免歧義，雙方共同確認(rèn)過渡期內(nèi)，無論戴姆勒股份公司是否完成入股北汽股份公司工商變更登記手續(xù)，乙方所享有的過渡期間損益不能因此被攤薄。

2013年6月18日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司配合本源晶鴻公司完成了案涉標(biāo)的股權(quán)的工商變更登記。

北汽集團公司分別于2012年12月28日向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付5000萬元，2013年1月18日向現(xiàn)代創(chuàng)新支付2.5億元，本源晶鴻公司于2013年6月18日向華潤信托公司支付1623856722.22元，向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付800927430.17元，合計2724784152.39元。同時本源晶鴻公司向北汽集團公司償還3億元股份轉(zhuǎn)讓預(yù)付款。各方當(dāng)事人對《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》項下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款已支付完畢的事實均無爭議。

2013年10月31日，本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付9000萬元，記賬回執(zhí)中摘要欄內(nèi)記載為預(yù)支付北汽股份公司過渡期損益款。

2013年7月起，北汽集團公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司多次通過郵件（北汽集團公司郵件發(fā)送人為史志山，現(xiàn)代創(chuàng)新公司郵件發(fā)送人為祁曉峰、于科鵬）、函件溝通關(guān)于過渡期損益審計的事宜。2013年7月8日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽集團公司提供2013年6月份財務(wù)報表，以供其分析對比。2013年7月27日，北汽集團公司將2013年6月份財務(wù)報表發(fā)送給現(xiàn)代創(chuàng)新公司。2013年9月29日，北汽集團公司致函現(xiàn)代創(chuàng)新公司，催促現(xiàn)代創(chuàng)新公司如確定進行專項審計，告知其應(yīng)盡快從北京市國資委備案名單中挑選會計師事務(wù)所并附會計師事務(wù)所名冊，經(jīng)雙方確認(rèn)后進行專項審計。2013年10月16日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽集團公司推薦審計機構(gòu)。北汽集團公司首先推薦了致同所。在與致同所溝通過程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出在《審計業(yè)務(wù)約定書》加入“未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意，致同所不得出具正式審計報告，否則審計服務(wù)的費用調(diào)整為原定收費金額的60%，且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任”的內(nèi)容。同時，現(xiàn)代創(chuàng)新公司還要求致同所就承擔(dān)違約責(zé)任問題出具聲明。致同所答復(fù)：“可以出具聲明，但是聲明本身并不意味著，只有獲得現(xiàn)代創(chuàng)新公司的同意才可以出具審計報告，或只要現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意就可以出具報告，也不單獨就此承擔(dān)違約責(zé)任。”2013年12月17日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團公司發(fā)函，表示不同意致同所進行審計，要求北汽集團公司另外推薦審計機構(gòu)。隨后，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司推薦了普華永道?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司2014年1月9日，以郵件方式確認(rèn)審計機構(gòu)可以換成普華永道。2014年1月24日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出更換普華永道進行審計的前提是其能夠出具如下聲明：“關(guān)于北京汽車股份有限公司過渡期損益專項審計報告，需獲得委托方現(xiàn)代創(chuàng)新公司的同意后，方可出具正式專項審計報告，否則應(yīng)付違約金【】萬元。特此聲明?！辈⒁蟊逼瘓F公司單方承擔(dān)審計費用。2014年1月29日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團公司發(fā)函提出：若北汽股份公司在未征得現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下向普華永道出具管理層聲明文件，或者普華永道在未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下做出正式審計報告，北汽集團公司都要向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元違約金。2014年9月9日，北汽集團公司就有關(guān)過渡期間損益事項，建議現(xiàn)代創(chuàng)新公司考慮使用普華永道出具的北汽股份公司2013年上半年審閱報告作為參考，以計算過渡期間損益。2014年11月3日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司表示其意見為請雙方共同認(rèn)可的中介機構(gòu)對過渡期間損益進行專項審計，普華永道出具的審閱結(jié)果對此并不適用?，F(xiàn)在情形下，現(xiàn)代創(chuàng)新公司選取的是對過渡期間進行專項審計的做法，系涵蓋2012年與2013年上半年的整體專項審計。同時要求北汽集團公司承擔(dān)審計費用。其后，北汽集團公司協(xié)調(diào)普華永道先行安排審計，2015年7月14日，北汽集團公司將專項審計結(jié)果初稿提交現(xiàn)代創(chuàng)新公司。2015年7月17日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司針對普華永道作出的審計報告初稿，郵件回復(fù)北汽集團公司：聘請普華永道進行專項審計還未走完雙方共同確認(rèn)全部流程（尚未獲得我司認(rèn)可），因此暫不能對該報告發(fā)表意見。2015年8月14日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司在向北汽集團公司發(fā)送的有關(guān)過渡期專項審計草擬協(xié)議中提出，若雙方不能共同書面確認(rèn)普華永道出具的專項審計報告及相應(yīng)審計結(jié)果，則需重新聘請共同認(rèn)可的會計師事務(wù)所進行專項審計。隨后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出要查詢普華永道的工作底稿，要求北汽集團公司與普華永道溝通，普華永道回復(fù)：查詢工作底稿不符合《獨立審計具體準(zhǔn)則第6號——審計工作底稿（財會協(xié)會）[1995]48號》，不能予以配合。

2013年4月19日，北汽股份公司股東大會決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2012年度利潤分配方案》；2013年12月19日，北汽股份公司股東大會決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度中期利潤分配方案》；2014年6月23日，北汽股份公司股東大會決議批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度利潤分配方案》。

綜合各方當(dāng)事人的訴請、答辯意見，一審法院歸納本案當(dāng)事人爭議焦點為：北汽集團公司及本源晶鴻公司在履行協(xié)議過程中是否構(gòu)成違約，應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任。

本案系因股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系引發(fā)的糾紛，2012年12月27日，北汽集團公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司就北汽集團公司或其指定第三方擬收購現(xiàn)代創(chuàng)新公司持有的北汽股份304514184股股份簽署《合作框架協(xié)議》。2012年12月28日，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付收購預(yù)付款5000萬元，2013年1月，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付收購預(yù)付款2.5億元，《合作框架協(xié)議》約定的3億元預(yù)付款全部在約定期限內(nèi)支付完畢。2013年4月27日，北汽集團公司、現(xiàn)代創(chuàng)新公司與華潤信托公司（系擬轉(zhuǎn)讓股份的質(zhì)權(quán)人）三方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付方式及解除股份質(zhì)押等事宜簽署《三方協(xié)議書》。2013年6月7日，本源晶鴻公司（北汽集團公司指定第三方）與現(xiàn)代創(chuàng)新公司簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，股份轉(zhuǎn)讓價格為8.99元/股，股份總價款為2737582514.16元，因2012年年度分紅12940171.87元已于2013年7月1日支付給了現(xiàn)代創(chuàng)新公司，所以在計算股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價款時進行了扣除，即股份轉(zhuǎn)讓總價款為：（8.99元/股×304514184股）-（12940171.87元×361/365）=2724784152.39元。2013年6月18日，本源晶鴻公司向華潤信托公司支付1623856722元（首筆65%）股份轉(zhuǎn)讓款用于解除股份質(zhì)押，同日，本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付剩余股份轉(zhuǎn)讓款800927430.17元。至此，全部股份轉(zhuǎn)讓款支付完畢，且各方當(dāng)事人均無異議。本源晶鴻公司與現(xiàn)代創(chuàng)新公司于2013年6月18日完成股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記。上述交易文件中約定過渡期間標(biāo)的股份所形成的歸屬于母公司所有者享有的合并報表凈利潤或虧損屬于現(xiàn)代創(chuàng)新公司享有和承擔(dān)。過渡期損益的確定方式為專項審計或年度審計，原則上要進行專項審計，但如果雙方協(xié)商一致，也可以根據(jù)年度審計結(jié)果作為計算依據(jù)。專項審計以經(jīng)雙方認(rèn)可的北京市國資委備案名單中挑選出的會計師事務(wù)所審計后的標(biāo)的公司過渡期間損益為準(zhǔn)。2013年10月31日，基于現(xiàn)代創(chuàng)新公司的預(yù)付過渡期損益的申請，北汽集團公司協(xié)調(diào)本源晶鴻公司預(yù)先向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬元的過渡期損益預(yù)付款?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司收到上述預(yù)付款后，以北汽集團公司未按期支付款項為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任，形成本案訴訟。

案涉《合作框架協(xié)議》《三方協(xié)議書》《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》均系簽約各方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，并作為當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)，行使權(quán)利的依據(jù)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款無爭議的情況下，一審法院將圍繞當(dāng)事人爭議焦點即過渡期損益的支付義務(wù)人是否違約、應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任進行分析認(rèn)定。

關(guān)于協(xié)議約定的過渡期損益支付條件問題。《合作框架協(xié)議》2.3.2條約定為：甲方（北汽集團公司）督促標(biāo)的公司于最近的利潤分配日將標(biāo)的股份享有的可分配利潤一次性全額支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）。《三方協(xié)議書》第十二條約定為：丙方（北汽集團公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會做出分配利潤的決議后，敦促標(biāo)的公司在過渡期間之后最近的利潤分配日將標(biāo)的股份享有的過渡期間的可分配利潤一次性全額支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）。根據(jù)《三方協(xié)議書》第七條的約定，兩份合同約定不一致時，應(yīng)以《三方協(xié)議書》為準(zhǔn)。而依據(jù)《三方協(xié)議書》約定，過渡期損益的確定方式為專項審計或年度審計，以專項審計為原則，在雙方協(xié)商一致的情況下，可以不進行專項審計，屆時以年度審計報告作為計算基準(zhǔn)。故當(dāng)選擇年度審計時，過渡期損益的支付需同時滿足的條件為：過渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會決議作出、最近利潤分配日屆至。而當(dāng)選擇專項審計時，過渡期損益的支付需要同時滿足的條件為：共同認(rèn)可的專項審計結(jié)果出具、過渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會決議作出、最近利潤分配日屆至。協(xié)議約定的“最近的利潤分配日”應(yīng)當(dāng)指過渡期滿后北汽股份公司對與過渡期間相關(guān)的利潤做出分配的股東大會決議后的最近的利潤分配日?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司認(rèn)為2013年7月1日應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議約定的最近的利潤分配日，但從協(xié)議內(nèi)容看，需待北汽股份公司對涉及過渡期間的公司利潤分配做出決議后的最近的利潤分配日，北汽集團公司才能督促北汽股份公司實際支付標(biāo)的股份過渡期間的損益給現(xiàn)代創(chuàng)新公司。此處的股東大會決議應(yīng)是針對涉及標(biāo)的股份過渡期間的公司利潤分配所作決議，而非其他期間利潤分配決議。也只有在北汽股份公司對過渡期間的公司利潤分配做出決議后，北汽集團公司才能實際敦促北汽股份公司支付相應(yīng)的利潤。故“最近利潤分配日”與過渡期間利潤分配相互關(guān)聯(lián)，協(xié)議約定完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日為過渡期屆滿，而現(xiàn)代創(chuàng)新公司配合本源晶鴻公司完成案涉標(biāo)的股權(quán)的工商變更登記的日期為2013年6月18日，則過渡期損益的確定有待于2013年年度利潤分配的決議作出。北汽股份公司2012年年度利潤分配的股東大會決議作出日是2013年4月19日，實際向股東支付利潤的時間是2013年7月1日?，F(xiàn)代創(chuàng)新公司提出以該時間作為過渡期損益的支付時間節(jié)點不符合《三方協(xié)議書》和《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的約定，2012年年度利潤分配與過渡期間的利潤在涵蓋范圍上并不能對應(yīng)。

本案中，應(yīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求，北汽集團公司于2013年10月31日協(xié)調(diào)本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬元過渡期損益預(yù)付款。該款項支付時，尚未滿足合同約定的過渡期損益支付全部條件。從案涉證據(jù)顯示，現(xiàn)代創(chuàng)新公司也認(rèn)可9000萬元的性質(zhì)系預(yù)付款。而涉及到過渡期間的利潤分配存在2013年中期利潤分配和2013年年度利潤分配，北汽股份公司股東大會對2013年中期利潤做出分配的決議是在2013年12月19日，對2013年年度利潤做出分配的決議是在2014年6月23日，而實際向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期損益預(yù)付款的時間是2013年10月31日。故無論按照2013年中期利潤分配時間，還是按照2013年年度利潤分配時間，本源晶鴻公司支付過渡期損益預(yù)付款時，均未達(dá)到合同約定的支付條件。并且，由于現(xiàn)代創(chuàng)新公司已明確確認(rèn)選擇專項審計方式確定過渡期損益數(shù)額，故應(yīng)在專項審計結(jié)果做出后，才滿足合同約定的全部支付條件。

2013年9月至10月期間，現(xiàn)代創(chuàng)新公司屢次向北汽集團發(fā)函，要求支付標(biāo)的股份的過渡期間利潤。2013年10月30日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團公司發(fā)函稱：“……我司預(yù)計可享有的過渡期損益為人民幣一億元以上（具體金額以經(jīng)我司與北汽集團公司共同認(rèn)可的審計機構(gòu)出具的審計數(shù)據(jù)為準(zhǔn)）。鑒于北汽股份公司還有待利潤分配程序，為保證約定得到如實履行，現(xiàn)提請本源晶鴻公司在最遲不晚于2013年10月31日先行將現(xiàn)金人民幣玖仟萬元整支付至我司如下銀行賬戶……”北汽集團公司和北汽股份公司最終同意通過本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司先行預(yù)付9000萬元。從現(xiàn)代創(chuàng)新公司上述函件內(nèi)容可以看出，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦認(rèn)可尚未滿足支付過渡期損益的條件，即尚未進行專項審計和利潤分配程序，其要求支付的9000萬元是“過渡期損益預(yù)付款”。故北汽集團公司在敦促北汽股份公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付過渡期損益上，并不存在違約行為。

關(guān)于專項審計問題，案涉合同約定的支付過渡期損益以專項審計為原則，若協(xié)商一致可以以年度報告為準(zhǔn)。但本案實際情況是，專項審計的正式報告并未實際作出，雙方也未就是否以年度報告數(shù)值為準(zhǔn)達(dá)成一致。這里涉及認(rèn)定北汽集團公司是否已經(jīng)履行了促使專項審計進行的合同義務(wù)，以及專項審計是否已經(jīng)完成，未完成的原因即由誰的過錯所造成。鑒于普華永道出具的專項審計結(jié)果初稿并非完全意義上的審計結(jié)論，且未得到現(xiàn)代創(chuàng)新公司的認(rèn)可，故該審計結(jié)論對雙方不具有約束力，亦不能以該審計結(jié)果初稿作為確定過渡期損益的依據(jù)。關(guān)于已經(jīng)支付的9000萬元過渡期損益預(yù)付款是否足以支付現(xiàn)代創(chuàng)新公司依據(jù)合同應(yīng)得的過渡期損益，依據(jù)合同約定必須經(jīng)過專項審計或雙方認(rèn)可以年度報告數(shù)額為準(zhǔn)，才能支付過渡期損益。鑒于目前專項審計并無實際結(jié)論作出，雙方也不存在以年度報告數(shù)額為準(zhǔn)的共同書面確認(rèn)文件，現(xiàn)代創(chuàng)新公司作為原告于本案訴訟中并未提出書面司法鑒定申請，故其請求判令本源晶鴻公司立即支付過渡期間凈利潤與可分配利潤差額的訴訟請求，缺乏事實依據(jù)。另由于北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬元預(yù)付款金額，則現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求北汽股份公司向其支付過渡期間全額分紅（可分配利潤）的訴請亦無事實依據(jù)。

關(guān)于北汽集團公司是否勤勉履行了敦促專項審計進行的合同義務(wù)問題，從雙方往來郵件、函件分析，現(xiàn)代創(chuàng)新公司一直在專項審計和年度審計之間進行衡量比對，直至2014年11月3日才做出專項審計的決定并通知北汽集團公司，對專項審計的進程起到了消極作用。其后對審計機構(gòu)提出的要求，阻卻了審計報告的出具。北汽集團公司、本源晶鴻公司已按照現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求提供審計機構(gòu)名單，配合審計機構(gòu)進行審計，并不存在違約行為，故未能出具最終的審計結(jié)論不能歸責(zé)于北汽集團公司或本源晶鴻公司。

按照常理，若已確認(rèn)進行專項審計，則需要雙方共同確定審計機構(gòu)及委托審計機構(gòu)，并在專項審計工作開始后對審計工作進行配合，審計機構(gòu)根據(jù)審計規(guī)則出具審計報告后，對各方均具有約束力。本案股份轉(zhuǎn)讓工商變更登記手續(xù)完成后，北汽集團公司多次與現(xiàn)代創(chuàng)新公司聯(lián)系，以明確過渡期損益的確定方式，現(xiàn)代創(chuàng)新公司先期并未及時做出明確答復(fù)。一方面要求北汽集團公司提供2013年6月的財務(wù)報表和2013年中期審閱結(jié)果供其分析比對，另一方面又讓北汽集團公司推薦專項審計的會計師事務(wù)所。北汽集團公司將北京市國資委備案的會計師事務(wù)所名單發(fā)送給現(xiàn)代創(chuàng)新公司后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司也未進行挑選并明確由哪家會計師事務(wù)所進行審計。直到2014年11月13日，現(xiàn)代創(chuàng)新公司才最終決定進行專項審計。為推進專項審計工作順利進行，北汽集團公司先是推薦了致同所。在與致同所溝通的過程中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出在《審計業(yè)務(wù)約定書》加入“未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新同意，致同所不得出具正式審計報告，否則審計服務(wù)的費用調(diào)整為原定收費金額的60%，且應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任?！蓖瑫r，還要求致同所就承擔(dān)違約責(zé)任問題出具聲明。致同所拒絕現(xiàn)代創(chuàng)新公司上述要求后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司向北汽集團公司發(fā)函表示不同意致同所進行審計，要求北汽集團公司另外推薦審計機構(gòu)。隨后，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司推薦了普華永道。現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出，可以換成普華永道，但前提是普華永道能夠出具專項審計報告需獲得其同意，否則應(yīng)支付違約金的要求，同時要求北汽集團公司單方承擔(dān)審計費用，還提出若北汽股份公司在未征得現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意的情況下向普華永道出具管理層聲明文件，或者普華永道在未經(jīng)現(xiàn)代創(chuàng)新公司同意下做出正式審計報告，北汽集團公司都要向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元違約金。后北汽集團公司協(xié)調(diào)了普華永道先安排審計工作，現(xiàn)代創(chuàng)新公司對普華永道進行專項審計的事實明知但未表示反對。但2015年7月14日普華永道做出專項審計結(jié)果初稿后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司卻以缺乏授權(quán)為由拒絕接受。

上述事實表明，對于過渡期損益審計事宜，北汽集團公司系積極的推進態(tài)度，盡管現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出諸多要求，北汽集團公司大多進行了協(xié)調(diào)解決。審計結(jié)果初稿出具后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未簽署確認(rèn)書，導(dǎo)致正式審結(jié)結(jié)論的文稿無法作出。故不能認(rèn)定北汽集團公司未盡到合同約定的督促義務(wù)。

關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司訴請的3億元違約金，協(xié)議約定的預(yù)付款擔(dān)保的合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，其性質(zhì)已經(jīng)隨著首筆65%款項的支付轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓款，既無沒收的必要性，也無沒收的可行性。《合作框架協(xié)議》第7.4條約定：“如甲方或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后的5個工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方的原因造成的，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款”；第4.2條約定：“……前述4.1條項下的收購預(yù)付款在首期股份轉(zhuǎn)讓款支付之日沖抵65%的股份轉(zhuǎn)讓款”；《三方協(xié)議書》第十四條約定：“關(guān)于首筆價款的支付時間，乙方和丙方同意并確認(rèn)，不受《合作框架協(xié)議》第2.3.3條約定的限制。但為避免歧義，首筆款及剩余股份轉(zhuǎn)讓價款均應(yīng)最晚不晚于本協(xié)議約定的最終付款時間（2013年6月20日，詳見《三方協(xié)議書》第四條）予以支付……”從上述約定可以看出，3億元預(yù)付款的實質(zhì)是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份轉(zhuǎn)讓交易的實現(xiàn)，預(yù)防協(xié)議簽訂后完全不履行以及前期履行中的根本違約情形，以保證合同目的的實現(xiàn)，一旦協(xié)議正常履行，首筆股份轉(zhuǎn)讓款支付，3億元則轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，而不應(yīng)作為收購預(yù)付款。因此，只有在下列兩種情況下可以沒收3億元預(yù)付款：一是《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未簽訂；二是首筆65%股份轉(zhuǎn)讓款未按期支付。本源晶鴻公司已于2013年6月18日將本次交易的首筆股份轉(zhuǎn)讓款及其剩余款項全部支付完畢。此時，3億元預(yù)付款擔(dān)保的交易合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，3億元已無沒收的必要性。同時，3億元預(yù)付款也隨著首筆款的支付轉(zhuǎn)化為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，也無沒收的可行性。從《合作框架協(xié)議》第7.4條內(nèi)容可以看出，3億元條款約束的義務(wù)主體僅僅是北汽集團公司（或其指定第三方）和現(xiàn)代創(chuàng)新公司，北汽股份公司不是簽約主體，不受該條內(nèi)容約束。同時，該條約束的義務(wù)范圍僅僅是簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》和支付股份轉(zhuǎn)讓價款的義務(wù)，而不包括敦促義務(wù)。故現(xiàn)代創(chuàng)新公司以北汽集團公司未履行促使專項審計進行及未履行敦促北汽股份公司支付過渡期損益的義務(wù)為由，要求北汽集團公司承擔(dān)3億元違約金，于法無據(jù)。

至于現(xiàn)代創(chuàng)新公司針對北汽股份公司提出的訴訟請求，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽股份公司之間并無合同關(guān)系，因而無權(quán)要求北汽股份公司依據(jù)合同約定向其履行義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽集團公司之間的合同約定對北汽股份公司不具有約束力。本案中北汽股份公司僅負(fù)有向其工商登記股東支付股利的義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司無權(quán)要求北汽股份公司進行審計并向其支付過渡期損益。

關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司庭審中增加的律師代理費訴請，因現(xiàn)代創(chuàng)新公司未提交支付律師代理費的收據(jù)和發(fā)票，且現(xiàn)代創(chuàng)新公司對其新增的上述訴請未預(yù)交案件受理費，故對現(xiàn)代創(chuàng)新公司的上述訴請依法不予支持。

綜上，北汽集團公司、本源晶鴻公司已經(jīng)依約履行了合同約定的督促義務(wù)，不存在違約情形。現(xiàn)代創(chuàng)新公司提出有給付請求的訴請，既不明確也不具體。在現(xiàn)代創(chuàng)新公司自身未能提交第三方鑒定結(jié)論為依據(jù)，亦未申請人民法院進行審計鑒定的情形下，其訴訟請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，依法予以駁回。

綜上，一審法院遂依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第三項、第一百四十二條規(guī)定，判決：駁回現(xiàn)代創(chuàng)新公司訴訟請求。一審案件受理費1541800元，由現(xiàn)代創(chuàng)新公司負(fù)擔(dān)。

二審期間，各方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。二審?fù)徶?，現(xiàn)代創(chuàng)新公司對過渡期間的利益解釋為包含兩部分，即可分配利潤和不可分配的股東權(quán)益，其中不可分配的股東權(quán)益即現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張的凈利潤與可分配利潤的差額。

另查明，北汽股份公司2013年度中期利潤分配方案附件二《北京汽車股份有限公司2013年度中期現(xiàn)金分紅測算表》載明本源晶鴻公司持有股數(shù)342138918股，持股比例5.36115%，可分得現(xiàn)金利潤為85534729.50元。

二審查明的其他事實與一審查明事實一致。

根據(jù)各方當(dāng)事人的訴辯意見，本案二審的爭議焦點為：現(xiàn)代創(chuàng)新公司請求北汽集團公司向其支付3億元違約金，該訴訟主張能否得到支持。

第一，案涉過渡期損益的支付條件未成就。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，在進行過渡期間損益專項審計情形下，支付過渡期損益需同時滿足過渡期屆滿、有關(guān)分配的股東大會決議作出、最近利潤分配日屆至、共同認(rèn)可的專項審計結(jié)果出具四個條件。首先，關(guān)于過渡期。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，過渡期間是指自《合作框架協(xié)議》簽署日至完成標(biāo)的股份工商變更登記手續(xù)之日所形成的期間。標(biāo)的股份于2013年6月18日完成工商變更登記手續(xù)。又根據(jù)現(xiàn)代創(chuàng)新公司與本源晶鴻公司簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條規(guī)定，過渡期間是指2012年12月27日至2013年6月30日。不論是2013年6月18日還是2013年6月30日，過渡期已屆滿當(dāng)無疑義。其次，有關(guān)利潤分配的股東大會決議。北汽股份公司于2013年4月19日作出股東大會決議，批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2012年度利潤分配方案》，并于2013年7月1日向股東實際支付利潤。北汽股份公司于2013年12月29日作出股東大會決議，批準(zhǔn)《北京汽車股份有限公司2013年度中期利潤分配方案》。該節(jié)事實表明，過渡期損益所需的利潤分配股東大會決議條件已符合，需要指出的是，因過渡期間從2012年12月27日持續(xù)至2013年6月，北汽股份公司于2013年4月19日作出的2012年度利潤分配的股東大會決議顯然不能涵蓋整個過渡期間，因此現(xiàn)代創(chuàng)新公司關(guān)于應(yīng)以2012年年度利潤實際分配時間即2013年7月1日作為進行專項審計的時間節(jié)點的主張不能成立。再者，關(guān)于最近利潤分配日。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條約定：“對于過渡期間形成的股東權(quán)益，丙方（北汽集團公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會作出分配利潤決議后，敦促標(biāo)的公司在過渡期間之后最近的利潤分配日將標(biāo)的股份享有過渡期內(nèi)的可分配利潤一次性全支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）……”?！豆煞蒉D(zhuǎn)讓協(xié)議》第五條規(guī)定：“對于過渡期間內(nèi)形成的股東權(quán)益，甲方（本源晶鴻公司）有義務(wù)在標(biāo)的公司股東大會作出分配利潤的決議后，敦促標(biāo)的公司在過渡期間之后的最近利潤分配日將標(biāo)的股份享有的過渡期間可分配利潤一次性全支付給乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）……”。從上述約定內(nèi)容來看，最近的利潤分配日應(yīng)當(dāng)指過渡期滿后北汽股份公司對與過渡期間相關(guān)的利潤作出分配的股東大會決議后的最近的利潤分配日。因過渡期間持續(xù)到2013年6月，而2013年年中利潤分配的股東決議于2013年11月29日才作出，顯然現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張應(yīng)以2013年7月1日作為最近利潤分配日不能成立，但是作為過渡期間損益支付條件，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司于2014年11月13日作出選擇采用專項審計方式對過渡期損益進行確認(rèn)時，最近的利潤分配日已屆至。最后，關(guān)于專項審計報告。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條約定，過渡期損益的確定方式為專項審計或年度審計，原則上要進行專項審計，但如果雙方協(xié)商一致，也可以根據(jù)年度審計結(jié)果作為計算依據(jù)。本案中，現(xiàn)代創(chuàng)新公司已明確選擇專項審計方式確定過渡期損益數(shù)額，而截止目前，正式的專項審計報告仍然未出具，因此支付過渡期損益的條件未全部成就。2013年10月31日，北汽集團公司協(xié)調(diào)本源晶鴻公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付了9000萬元過渡期損益預(yù)付款，現(xiàn)代創(chuàng)新公司亦認(rèn)可該款項系過渡期損益預(yù)付款，該節(jié)事實亦可印證在專項審計報告未出具前，支付過渡期損益的條件尚未成就。

第二，北汽集團公司已盡到勤勉敦促北汽股份公司進行專項審計的合同義務(wù)。根據(jù)《三方協(xié)議書》第十二條規(guī)定，北汽集團公司在進行過渡期損益專項審計情形下有義務(wù)促使該專項審計最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個月內(nèi)完成。該條同時約定，若現(xiàn)代創(chuàng)新公司與北汽集團公司協(xié)商一致，可以不進行過渡期間損益專項審計，而以標(biāo)的公司及北京奔馳汽車有限公司相應(yīng)年的審計報告為計算基準(zhǔn)計算現(xiàn)代創(chuàng)新公司享有的過渡期間損益金額。在案證據(jù)顯示，北汽集團公司自2013年7月起即多次通過郵件、函件方式與現(xiàn)代創(chuàng)新公司溝通關(guān)于過渡期損益審計事宜，表明北汽集團公司并未怠于履行合同義務(wù)。從雙方往來郵件、函件內(nèi)容來看，現(xiàn)代創(chuàng)新公司先是未確定采用專項審計還是采用年度審計，直到2014年11月13日才明確進行專項審計。在明確采用專項審計后，現(xiàn)代創(chuàng)新公司又因?qū)Ρ逼瘓F公司推薦的審計機構(gòu)存在疑慮，雙方就審計機構(gòu)問題溝通一直持續(xù)至2015年8月，并最終因現(xiàn)代創(chuàng)新公司拒絕就普華永道作出的審計報告初稿發(fā)表意見而導(dǎo)致專項審計相關(guān)工作擱淺。從北汽集團公司在推進專項審計過程中發(fā)送的郵件、函件內(nèi)容來看，北汽集團公司對于推進過渡期損益專項審計一直是積極推進態(tài)度，一直就專項審計中現(xiàn)代創(chuàng)新提出的問題與其進行溝通，因?qū)ｍ棇徲媹蟾嫒鄙佻F(xiàn)代創(chuàng)新公司配合最終未能及時出具，北汽集團公司對此不具有過錯，不構(gòu)成違約。關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司上訴主張本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任，即只要北汽集團公司未能促使專項審計報告最遲不應(yīng)晚于標(biāo)的股份工商變更手續(xù)完成后一個月內(nèi)完成就構(gòu)成違約。本院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。該條規(guī)定的承擔(dān)違約責(zé)任的前提是當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定，而從本案查明事實來看，專項審計報告的出具，需雙方共同確定審計機構(gòu)，并在專項審計工作開始后對審計工作進行配合，以便于審計機構(gòu)根據(jù)審計規(guī)則出具審計報告。事實上，北汽集團公司亦在積極履行促使專項審計報告及時出具的義務(wù)，包括在2013年7月發(fā)郵件詢問現(xiàn)代創(chuàng)新公司是否選擇專項審計報告形式對過渡期損益進行審計，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司傾向于采用專項審計報告形式后按現(xiàn)代創(chuàng)新公司要求向其推薦審計機構(gòu)，在現(xiàn)代創(chuàng)新公司對推薦的審計機構(gòu)存在疑慮時，協(xié)調(diào)審計機構(gòu)出具審計報告初稿等行為均可證明北汽集團公司已積極履行了合同約定的敦促義務(wù)，現(xiàn)代創(chuàng)新公司并未提交充分證據(jù)證明北汽集團存在違約行為，故本案并不符合《中華人民共和國合同法》第一百零七條的適用條件，因此對現(xiàn)代創(chuàng)新公司該上訴主張，本院不予支持。

第三，現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張3億元違約金缺乏合同依據(jù)。案涉《合作框架協(xié)議》7.4條約定：“如甲方（北汽集團公司）或甲方指定的第三方作為受讓方與乙方（現(xiàn)代創(chuàng)新公司）未能按本協(xié)議約定的框架條件簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，或者甲方的付款義務(wù)未能按期履行且在其后5個工作日內(nèi)仍未履行，則上述情形如因甲方原因造成的，則本協(xié)議第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款由乙方?jīng)]收；上述情形如因乙方原因造成，則乙方應(yīng)向甲方雙倍返還本協(xié)議的第四條的3億元人民幣收購預(yù)付款?！庇稍摋l規(guī)定可知，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付3億元預(yù)付款目的是為了保證《合作框架協(xié)議》約定的股份轉(zhuǎn)讓交易的實現(xiàn)，沒收3億元僅包括未按《合作框架協(xié)議》簽訂相應(yīng)的股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議和未按期履行付款義務(wù)兩種情形，并不包括北汽集團公司不履行敦促進行專項審計義務(wù)的情形。本案中，本源晶鴻公司已按《合作框架協(xié)議》約定的框架條件與現(xiàn)代創(chuàng)新公司簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，且已向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付相應(yīng)的股份轉(zhuǎn)讓對價，北汽集團公司向現(xiàn)代創(chuàng)新公司支付的3億元預(yù)付款亦已轉(zhuǎn)化為股份轉(zhuǎn)讓款，北汽集團公司并不存在《合作框架協(xié)議》第7.4條約定的違約情形。現(xiàn)代創(chuàng)新公司以北汽集團公司未履行促使專項審計進行及未履行敦促北汽股份公司支付過渡期損益的義務(wù)構(gòu)成違約為由，要求北汽集團公司承擔(dān)3億元違約金，缺乏合同依據(jù)和事實依據(jù)，對現(xiàn)代創(chuàng)新公司該項主張，本院不予支持。

此外，關(guān)于現(xiàn)代創(chuàng)新公司主張一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬元預(yù)付款金額，缺乏依據(jù)的問題。經(jīng)查，北京汽車股份公司2013年度中期利潤分配方案附件二《北京汽車股份公司2013年度中期現(xiàn)金分紅測算表》載明的本源晶鴻公司持股342138918股可分得現(xiàn)金利潤為85534729.50元，參照該利潤數(shù)額，一審判決認(rèn)定北汽股份公司應(yīng)當(dāng)支付的股東紅利數(shù)額低于9000萬元預(yù)付款，有相應(yīng)事實依據(jù)，并無不當(dāng)。

此外，現(xiàn)代創(chuàng)新公司二審期間撤回對律師費2160.5萬元的上訴請求，系對其自身權(quán)利的處分，不違反法律禁止性規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。

本判決為終審判決。

審判長　　包劍平

審判員　　杜　軍

審判員　　朱　燕

二〇一九年九月二十九日

法官助理陳其慶