上訴人（原審原告）：北京素羅某服裝有限公司，住所地北京市房山區(qū)。

法定代表人：張家勇，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：郝茹，山東求勝律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：北京陳某興隆商貿(mào)中心，住所地北京市豐臺區(qū)。

經(jīng)營者：陳雨。

委托訴訟代理人：任相儒，北京市惠超律師事務所律師。

上訴人北京素羅某服裝有限公司（簡稱素羅某公司）因與被上訴人北京陳某興隆商貿(mào)中心（簡稱興隆商貿(mào)中心）侵害外觀設計專利權糾紛一案，不服北京知識產(chǎn)權法院（簡稱原審法院）（2019）京73民初789號民事判決（簡稱原審判決），向本院提出上訴。本院于2020年9月9日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

素羅某公司上訴請求：維持原審判決第一項，撤銷原審判決第二項，改判興隆商貿(mào)中心賠償素羅某公司經(jīng)濟損失及合理開支共計100萬元，或發(fā)回重審。事實和理由：原審判決賠償數(shù)額1.5萬元明顯過低，具體而言，首先，涉案外觀設計專利權系服裝品牌，對實現(xiàn)服裝的利潤發(fā)揮較為重要的作用；其次，興隆商貿(mào)中心主營銷售服裝，并非單獨銷售吊牌；第三，興隆商貿(mào)中心并非善意使用，侵權情節(jié)惡劣，惡意非常明顯。

興隆商貿(mào)中心未發(fā)表上訴答辯意見。

素羅某公司向原審法院提出訴訟請求：1.判令興隆商貿(mào)中心賠償素羅某公司經(jīng)濟損失（含合理開支）100萬元；2.由興隆商貿(mào)中心承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：素羅某公司在生產(chǎn)的服裝中大量運用中國經(jīng)典的傳統(tǒng)技法，追求和塑造色彩、氣質和生活品質的統(tǒng)一，歷經(jīng)長期的品牌沉淀，已經(jīng)擁有上百家加盟商和代理商、直營店，有龐大的消費群體，在全國30多個省、市、自治區(qū)設立了專賣和經(jīng)銷商及代理機構，產(chǎn)品還遠銷世界各地。素羅某公司經(jīng)申請取得了“吊牌”的外觀設計專利權（簡稱涉案專利），專利號為ZL201630308577.9，該項專利權現(xiàn)處于有效狀態(tài)。近期，素羅某公司發(fā)現(xiàn)興隆商貿(mào)中心銷售帶有素羅某公司外觀設計專利的假冒服裝，于2017年11月10日購買了興隆商貿(mào)中心銷售的假冒服裝20件，銷售金額3072元；2017年12月7日購買了興隆商貿(mào)中心銷售的假冒服裝40件，銷售金額6672元；2017年12月19日公證購買興隆商貿(mào)中心銷售的假冒服裝142件，銷售金額23673元；2018年5月16日公證購買興隆商貿(mào)中心銷售的假冒服裝445件，銷售金額63222元。以上共計假冒服裝647件，銷售金額96609元。興隆商貿(mào)中心明知素羅某公司服裝品牌在行業(yè)具有極高知名度和影響力的情況下，違反誠實信用原則和商業(yè)倫理，未經(jīng)許可在同一種商品上擅自使用素羅某公司的外觀設計專利，依據(jù)2009年開始實施的《中華人民共和國專利法》（簡稱2009年專利法）第五十九條第二款、第六十五條，構成對素羅某公司外觀設計專利權的侵權，致使素羅某公司的商業(yè)信譽受到極大損害及涉案專利的市場評價降低，其損失是金錢無法衡量的，同時也損害了廣大不特定消費者的合法權益。

原審法院經(jīng)審理查明：涉案專利名稱為“吊牌”，申請日為2016年7月7日，授權公告日為2016年12月21日，專利號為ZL201630308577.9，專利權人為素羅某公司。

根據(jù)素羅某公司提交的博璽華服銷售單顯示，2017年11月10日及12月7日，素羅某公司委托代理人分別在位于北京市豐臺區(qū)大紅門服裝商貿(mào)城五樓5321-5322購買了20件及40件服裝，交易金額9744元。

2017年12月19日，素羅某公司的委托代理人彭艷紅向北京市國信公證處申請保全證據(jù)公證，對其在位于北京市豐臺區(qū)南苑大紅門服裝商貿(mào)城5層5321-5322“博璽華服”商鋪購買“素羅某”衣服一百四十二件的過程進行了公證，并出具了（2017）京國信內(nèi)經(jīng)證字第10693號公證書（簡稱第10693號公證書）。該公證書后附《貨號及數(shù)量清單》及照片80頁。其支付公證費500元，交易金額23673元。

2018年5月16日，素羅某公司的委托代理人彭艷紅向北京市國信公證處申請保全證據(jù)公證，對其在位于北京市豐臺區(qū)南苑路“大紅門服裝城”5層5322號店鋪（該店鋪外懸掛“博璽華服”字樣標牌以及北京陳某興隆商貿(mào)中心營業(yè)執(zhí)照）購買了445件服裝的過程進行了公證，并出具了（2018）京國信內(nèi)經(jīng)證字第15238號公證書（簡稱第15238號公證書）。該公證書后附95張照片打印頁。其支付公證費3000元，交易金額63222元。

在原審庭審中，興隆商貿(mào)中心對素羅某公司提交的2017年11月10日及12月7日的銷售單的真實性認可，但認為上述銷售單并未顯示涉案吊牌，故不認可其關聯(lián)性。素羅某公司亦確認無法證明上述銷售單所對應的商品使用了涉案吊牌，故表示上述兩份銷售單不再作為證據(jù)使用，僅供原審法院參考。

在原審訴訟中，為證明其銷售涉案服裝的行為未構成專利侵權，興隆商貿(mào)中心向原審法院提交了以下主要證據(jù)：

1.興隆商貿(mào)中心經(jīng)營者陳雨注冊的第7332133號“博璽華服”商標，專用期限自2010年11月14日至2020年11月13日止；

2.興隆商貿(mào)中心的營業(yè)執(zhí)照副本復印件；

3.2018年6月21日至7月6日，興隆商貿(mào)中心員工范曉娜與素羅某公司委托代理人彭艷紅的微信聊天記錄截圖打印件，其中興隆商貿(mào)中心的工作人員稱：“那你就不改了，直接賣我家的多好，改來改去還麻煩”，“我要給你算一下，還有再給你強調(diào)一下，是改標的給你弄，我們不參與的，我們不但（擔）責任的，大家都小心為好”；素羅某公司對該證據(jù)的真實性予以認可，但主張聊天記錄中有撤回的信息，撤回的信息實際上是說改標的東西。

4.廣州永禾服飾有限責任公司于2019年4月23日出具的《證明》，稱第10693號公證書和第15238號公證書顯示的全部587件服裝全由該公司生產(chǎn)，發(fā)往興隆商貿(mào)中心的全部服裝都標有“博璽華服”的商標；

5.部分出庫單、銷售單、退貨單、送貨單等單據(jù)復印件，用以證明涉案服裝的合法來源；

6.北京市工商行政管理局豐臺分局于2018年11月9日向興隆商貿(mào)中心開具的京工商豐處字[2018]第1669號《行政處罰決定書》（簡稱第1669號處罰決定書），其中載明“經(jīng)查：當事人從廣州永禾服飾有限責任公司購進帶有‘博璽華服’標識的服裝，于2017年12月18日委托不法商販將其中的142件衣服上帶有的‘博璽華服’文字標志改為‘素羅某’文字標志，并于2017年12月19日銷售給素羅某公司代理人彭艷紅，銷售額為24545元?！罁?jù)《中華人民共和國商標法》第六十條第（二）款規(guī)定，建議責令當事人立即停止侵權行為，并作出以下行政處罰決定如下：罰款100000元?！?/p>

7.《北京市非稅收入一般繳款書》顯示，陳雨于依據(jù)上述處罰決定書繳納工商罰款100000元；

8.根據(jù)北京市豐臺區(qū)人民法院（2019）京0106民初3715號案件的起訴狀、開庭傳票、素羅某公司證據(jù)等材料顯示，2019年3月27日，素羅某公司以侵害其商標權為由，將興隆商貿(mào)中心訴至北京市豐臺區(qū)人民法院，該案于2019年4月19日開庭，目前仍在審理中。

在原審庭審中，經(jīng)興隆商貿(mào)中心申請，興隆商貿(mào)中心的員工范曉娜出庭作證，陳述了如下事實：1.興隆商貿(mào)中心銷售的服裝都是印有“博璽華服”標的，不會改標。2.素羅某公司的代理人彭艷紅通過微信與其商談價格和服裝訂購事宜，彭提出想改標，但證人拒絕了。3.證人明確彭艷紅從興隆商貿(mào)中心商鋪提貨時，所購服裝都是沒有改標的。素羅某公司表示基于證人與興隆商貿(mào)中心存在利害關系，故對證人證言的真實性不予認可。

原審法院認為：至被訴行為發(fā)生時，涉案專利為合法有效的外觀設計專利，素羅某公司作為涉案專利的權利人，有權針對涉案產(chǎn)品涉嫌侵害其外觀設計專利權提起訴訟。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設計為準。在與外觀設計產(chǎn)品相同或近似種類產(chǎn)品上，采用與授權外觀設計相同或者近似外觀設計的，應當認定被控侵權外觀設計落入外觀設計專利的保護范圍。本案中，鑒于素羅某公司提交的于2017年11月10日及12月7日購買涉案產(chǎn)品的銷售單未能顯示涉案吊牌，素羅某公司亦于庭審中確認，故涉案侵權行為僅為素羅某公司提交的第10693號及第15238號公證書所公證的銷售行為。經(jīng)比對，上述公證書顯示的涉案服裝吊牌的正面與涉案專利的主視圖基本相同，背面除圖案部分與涉案專利的后視圖基本相同以外，空白部分還印有“素羅某”文字標識、官網(wǎng)公眾微信平臺二維碼及官方天貓銷售平臺二維碼。故綜合上述情況，涉案吊牌與涉案專利近似，落入涉案專利的保護范圍。興隆商貿(mào)中心辯稱其系按照素羅某公司代理人的要求將涉案服裝原有商標“博璽華服”改為涉案吊牌，故其使用涉案吊牌的行為并非其所為，不應承擔侵權責任。對于興隆商貿(mào)中心上述辯稱，原審法院認為，興隆商貿(mào)中心提交的1669號處罰決定書與第10693號公證書中所載時間、涉案服裝的件數(shù)等信息一致，在該處罰決定書中記載了改標的事實，但并未記載改標系素羅某公司提出。此外，結合興隆商貿(mào)中心提交的微信聊天記錄打印件以及素羅某公司的當庭陳述，雖可證明興隆商貿(mào)中心的銷售人員在2018年6月間與素羅某公司代理人談及改標事宜，但因微信聊天記錄的形成時間在兩次公證購買之后，故僅憑微信聊天記錄不足以證明在公證購買行為中，存在素羅某公司要求興隆商貿(mào)中心改標的行為。綜上，興隆商貿(mào)中心的上述辯稱依據(jù)不足，原審法院不予支持。素羅某公司關于興隆商貿(mào)中心在所銷售的服裝中使用涉案吊牌的行為構成侵權的主張成立，原審法院予以支持。

對于具體的賠償數(shù)額，素羅某公司主張經(jīng)濟損失（含合理開支）100萬元。原審法院認為，興隆商貿(mào)中心雖在涉案服裝上使用了素羅某公司享有外觀設計專利權的吊牌，但雙方之間形成的系服裝買賣合同關系，吊牌系附著于服裝商品之上、用于標識商品相關信息的載體，并非服裝商品交易的標的物，故本案應根據(jù)吊牌本身的價值及其在涉案服裝的利潤中的作用確定賠償數(shù)額。鑒于素羅某公司并未就其損失或興隆商貿(mào)中心獲益進行舉證，原審法院依法綜合以上情況對賠償數(shù)額予以酌定，因吊牌本身的價值較低，其在涉案服裝利潤中所起的作用較小，故原審法院依據(jù)2009年專利法第六十五條之規(guī)定，酌定本案的賠償數(shù)額為10000元。

對于合理開支，經(jīng)查，素羅某公司證據(jù)中列明的合理開支共計100139元，其中公證費3500元，涉案服裝購置費96639元。原審法院認為，對于合理開支，應以維權必要為限，本案素羅某公司四次購買涉案服裝數(shù)百件，總金額近十萬元，明顯超出了合理支出的范圍；且素羅某公司亦依據(jù)兩次涉案公證在北京市豐臺區(qū)人民法院提起商標侵權之訴，故原審法院考慮上述情況，酌定合理開支的數(shù)額為5000元。

綜合上述因素，素羅某公司的訴訟請求及主張部分成立，原審法院予以支持。依據(jù)2009年專利法第十一條第二款第六十五條、第七十條之規(guī)定，原審法院判決興隆商貿(mào)中心停止侵害涉案外觀設計專利權的涉案行為；興隆商貿(mào)中心賠償素羅某公司經(jīng)濟損失及合理開支共計一萬五千元整；駁回素羅某公司的其他訴訟請求。

本案二審程序中，雙方當事人均未提交新證據(jù)，且對原審法院查明的事實無異議，故本院對原審法院查明的事實予以確認。

本院另查明：北京市豐臺區(qū)人民法院于2019年10月31日作出（2019）京0106民初3715號民事判決，判決興隆商貿(mào)中心賠償素羅某公司經(jīng)濟損失30萬元及合理支出55197.5元。該判決生效后，素羅某公司對經(jīng)濟損失判項已經(jīng)履行完畢，對于合理支出判項尚未履行。素羅某公司對上述事實予以認可。

以上事實，有素羅某公司提交的專利證書、專利收費收據(jù)、博璽華服銷售單、公證書、公證費發(fā)票，興隆商貿(mào)中心提交的商標注冊證、營業(yè)執(zhí)照復印件、微信聊天記錄打印件、《證明》、部分出庫單、銷售單、退貨單等單據(jù)、第1669號處罰決定書、《北京市非稅收入一般繳款書》、本院詢問筆錄等在案佐證。

本院認為：本案的焦點問題系原審判決關于賠償數(shù)額及合理損失的認定是否適當。

2009年專利法第六十五條規(guī)定：侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定：人民法院依據(jù)專利法第六十五條第一款的規(guī)定確定侵權人因侵權所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產(chǎn)生的利益，應當合理扣除。侵犯外觀設計專利權的產(chǎn)品為包裝物的，人民法院應當按照包裝物本身的價值及其在實現(xiàn)被包裝產(chǎn)品利潤中的作用等因素合理確定賠償數(shù)額。

本案中，興隆商貿(mào)中心雖在被控侵權產(chǎn)品上使用了素羅某公司享有外觀設計專利權的吊牌，但吊牌本身系附著于被控侵權產(chǎn)品之上用于標識服裝的制造者名稱、產(chǎn)品名稱、型號、等級、材質、洗滌方式、價格等相關信息的載體，并非被控侵權產(chǎn)品交易的標的物，故依據(jù)上述司法解釋之規(guī)定，在確定賠償數(shù)額時應當將吊牌本身的價值及其在被控侵權產(chǎn)品利潤中的作用作為主要衡量因素。對于吊牌而言，如上所述，其通常承擔標識產(chǎn)品信息的功能，本身價值較小，對于被控侵權產(chǎn)品利潤的貢獻度較低，相關公眾通常并不會基于吊牌富有一定的美感而購買被控侵權產(chǎn)品。在此基礎上，鑒于素羅某公司并未舉證證明其實際損失或興隆商貿(mào)中心所獲利益，故原審法院綜合考慮上述因素酌定興隆商貿(mào)中心賠償素羅某公司1萬元并無不當，本院予以支持。

此外，對于合理開支，應以維權必要為限。原審法院在綜合考慮素羅某公司四次購買涉案服裝達百件已超出維權之必要，且其依據(jù)兩次涉案公證已提起商標侵權之訴等因素的基礎上，酌定合理開支的數(shù)額為5000元亦無不妥，本院予以支持。

綜上，素羅某公司的上訴主張缺乏事實與法律依據(jù)。原審判決查明事實清楚，處理結果并無不當，本院予以維持。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，本院判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費一萬三千八百元，由北京素羅某服裝有限公司負擔一萬三千六百二十五元（已交納），北京陳某興隆商貿(mào)中心負擔一百七十五元（于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

二審案件受理費一萬三千六百五十元，由北京素羅某服裝有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審判長　　王東勇

審判員　　郭　偉

審判員　　吳　靜

二〇二一年三月二十五日

書記員　　張嘉琦