民 事 判 決 書

(2020)渝05民終7011號

上訴人（原審被告、申請執(zhí)行人）：李建，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

上訴人（原審被告、申請執(zhí)行人）：羅小某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

二上訴人共同委托訴訟代理人：劉安祥，重慶宇廣律師事務所律師。

二上訴人共同委托訴訟代理人：甘婷菊，重慶宇廣律師事務所律師。

被上訴人（原審原告、執(zhí)行案外人）：鄒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

委托訴訟代理人：謝強（系鄒某某表兄），住重慶市江津區(qū)。

被上訴人（原審原告、執(zhí)行案外人）：江明，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

委托訴訟代理人：曹輝彬（系江明舅父），住重慶市江津區(qū)。

上訴人李建、羅小某因與被上訴人鄒某某、江明案外人執(zhí)行異議之訴糾紛一案，不服重慶市江津區(qū)人民法院（2020）渝0116民初4986號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年10月13日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。上訴人李建、羅小某的共同委托訴訟代理人劉安祥，被上訴人鄒某某及其委托訴訟代理人謝強、被上訴人江明及其委托訴訟代理人曹輝彬到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

羅小某、李建上訴請求：撤銷原判，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求。本案所有訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一審認定事實錯誤、適用法律錯誤、判決不當。1.羅小某、李建對訴爭房屋依法享有建設工程價款優(yōu)先受償權。2.一審法院適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》）第二十八條規(guī)定，認定被上訴人可以排除建設工程價款優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行系適用法律錯誤。本案一審執(zhí)行異議審查以及一審訴訟均發(fā)生在2019年11月8日九民會議紀要發(fā)布之后，因此本案應按九民會議紀要第126條規(guī)定處理?！秷?zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條對不動產無過錯買受人享有的物權期待權的規(guī)定，不屬于第二十七條的例外情形。3.被上訴人不屬于商品房消費者，對于所購房屋所享有的民事權益，不能排除抵押權、建設工程價款優(yōu)先受償權等優(yōu)先受償權的強制執(zhí)行。4.即使按照《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十八條規(guī)定進行審查，被上訴人系以非法強占方式占有涉案房屋，且沒有合法支付案涉房屋全部價款，故被上訴人也不符合該條規(guī)定條件。5.一審法院適用利益平衡方法不僅錯誤且十分有害。被上訴人與被執(zhí)行人之間并非真實的購房關系，而是以物抵債方式產生的房屋買賣，本身無保護的必要，而重慶市江津逢源建筑有限公司（以下簡稱逢源公司）作為施工單位，上訴人作為該公司的權利繼受者且是該工程的實際施工人，恰應重點保護。

鄒某某、江明辯稱，一審判決適用法律正確、判決結果正確、程序合法，認定事實存在缺陷。請求駁回上訴，維持原判。事實與理由：1.被上訴人提出的執(zhí)行異議請求符合《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條的規(guī)定。被上訴人與重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱鈞煌公司）簽訂商品房買賣合同并辦理了網(wǎng)簽和聯(lián)機備案登記，按約支付了購房款，并在無法向鈞煌公司支付尾款情況下，將購房尾款公證提存。重慶市第五中級人民法院（2019）渝05執(zhí)異606號執(zhí)行裁定書已認定被上訴人已支付全部價款。被上訴人要求鈞煌公司按合同約定交付房屋的民事權利已經重慶仲裁委員會的生效仲裁裁決書依法確認、支持。該仲裁裁決書已由重慶市第五中級人民法院發(fā)布公告予以執(zhí)行。被上訴人依據(jù)仲裁裁決書和執(zhí)行公告，且經上訴人協(xié)商同意，依法取得了對涉案房屋的占有使用、收益權。因鈞煌公司至今未辦理該樓盤的總證，根本辦不了涉案房屋的產權證，該房屋不能辦證的責任不在被上訴人。（2019）渝05執(zhí)異606號執(zhí)行裁定書遂裁定支持被上訴人的異議請求，并解除涉案房屋的查封。2.上訴人不具有對涉案房屋拍賣后的價款享有優(yōu)先受償權。（2017）渝0116民初3028號民事判決書確認的合同相對人是逢源公司和鈞煌公司，上訴人是實際施工人，通過債權轉讓而非判決成為申請執(zhí)行人，不具有享有工程拍賣的價款優(yōu)先受償權。3.上訴人將其掌控的涉案房屋交付給被上訴人的行為，是二人以公開的行為方式表達放棄對涉案房屋拍賣后的價款享有優(yōu)先受償權的行為，也是二人的真實意思表示，一審對此認定存在缺陷。重慶市第五中級人民法院執(zhí)行公告發(fā)布后，被上訴人接收涉案房屋，上訴人與被上訴人及承租人在李建辦公室協(xié)商達成口頭協(xié)議，由上訴人提前收回涉案房屋交付被上訴人，再由承租人與被上訴人達成租房協(xié)議，承租人在一審已出庭作證。達成租房協(xié)議后，鈞煌公司才與被上訴人簽訂“交房確認書”，被上訴人并非非法占有涉案房屋。上訴人在以行為明示放棄優(yōu)先權的情況下，不能再對被上訴人合法占有使用的房屋享有優(yōu)先權。4.上訴人收取了23套房屋近230萬元租金且仍掌控地下車庫及收租，足以清償上訴人應收工程款及利息，不應再要求從被上訴人已依法占有使用收益的涉案房屋上取得優(yōu)先受償權。

鄒某某、江明向一審法院起訴請求：解除對原告鄒某某、江明購買的位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號房屋的查封、凍結，排除對該房屋的執(zhí)行。

一審法院認定事實：原告鄒某某、江明于2015年4月21日與案外人鈞煌公司簽訂《重慶市商品房買賣合同》，購得位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號房屋，房屋用途為商服用房，總價款1533824元。合同簽訂當日，鈞煌公司向原告代收契稅61353元。合同簽訂前二原告于2015年4月17日向鈞煌公司交納購房款767824元，《重慶市商品房買賣合同》約定，剩余房款向銀行申請按揭貸款方式支付。該合同辦理了網(wǎng)簽和聯(lián)機備案登記手續(xù)，登記權利人為二原告。2018年6月15日，因鈞煌公司未能收取原告購房余款，原告在中國商報發(fā)布《關于限期收取購房余款766000元的通知》，要求鈞煌公司收取剩余房款766000元。之后鈞煌公司仍未收取購房款，二原告于2018年11月15日在重慶市渝信公證處進行公證，將剩余購房款766000元于2018年9月29日提存于該公證處。2016年5月11日，因鈞煌公司未按簽訂的《重慶市商品房買賣合同》履行交房和辦理權屬證書的義務，原告向重慶市江津區(qū)人民法院申請訴前財產保全，要求查封、扣押X幢X號房屋。2016年5月17日，重慶市江津區(qū)國土資源局和房屋管理局在重慶市江津區(qū)人民法院的協(xié)助執(zhí)行回執(zhí)上填寫“江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號房屋已網(wǎng)簽，無法協(xié)助查封。”2016年5月27日重慶仲裁委員會受理了申請人鄒某某、江明與被申請人鈞煌公司商品房買賣合同糾紛一案，案號為（2016）渝仲字第1086號，該案重慶委員會于2016年11月1日裁決：“（一）被申請人于本裁決書送達之日起10日內，向申請人支付截止于2016年7月30日的逾期交房違約金27948.79元；（二）被申請人于本裁決書送達之日起10日內，向申請人支付因本案支出的律師費4800元、財產保全費3000元?！?017年11月7日，重慶仲裁委員會又受理申請人鄒某某、江明與被申請人鈞煌公司商品房買賣合同糾紛一案，案號為（2017）渝仲字第2402號，該案重慶市仲裁委員會于2019年4月1日裁決：“（一）被申請人重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司自本裁決書送達之日起10日內，將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號的房屋交付給申請人鄒某某、江明使用。（二）被申請人重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢到X號的房屋交付給申請人鄒某某、江明使用之日起60日內，協(xié)助申請人鄒某某、江明辦理該房屋的所有權轉移登記，將該房屋所有權轉移登記至申請人鄒某某、江明名下。（三）被申請人重慶市鉤煌房地產開發(fā)有限公司自本裁決書送達之日起10日內，向申請人鄒某某、江明支付從2016年7月31日起以購房款767824元為基數(shù)，按照日萬分之一計算至房屋交付之日止的違約金。（四）被申請人重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司自本裁決書送達之日起10日內，向申請人鄒某某、江明支付律師費10000元?！?019年8月21日，重慶市第五中級人民法院在執(zhí)行（2017）渝仲字第2402號裁決一案中發(fā)布公告，載明：“關于本院受理的鄒某某、江明申請執(zhí)行重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司仲裁裁決一案，因雙方簽訂《重慶市商品房買賣合同》，鄒某某、江明購買重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號的房屋，由于重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司逾期交房，逾期辦證等，重慶仲裁委員會作出（2017）渝仲字第2402號裁決書，裁決重慶市鈞煌房地產開發(fā)有限公司限期將上述房屋交付鄒某某、江明使用，將該房屋所有權轉移至鄒某某、江明名下。現(xiàn)本院公告如下：一、鈞煌公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號的房屋交付鄒某某、江明使用；二、鈞煌公司將座落于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號的房屋所有權轉移至鄒某某、江明名下。特此公告?！?019年8月28日，鈞煌公司將案涉房屋交付二原告，雙方并簽訂了《交房確認書》。交房當日，案涉房屋的承租人與原出租人解除租賃合同，重新與二原告就案涉房屋簽訂了《門面租賃合同》。

2019年11月25日，重慶市第五中級人民法院在執(zhí)行曹利華與鈞煌公司、鐘石華、朱新民、麗水市鈞煌置業(yè)有限公司借款合同糾紛一案中，就案外人鄒某某、江明對案涉房屋提出的書面異議，作出（2019）渝05執(zhí)異606號執(zhí)行裁定：“中止對位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號房屋的執(zhí)行。”該執(zhí)行裁定書“本院認為”部分載明：“本院認為，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定：‘被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！景钢?，案外人鄒某某、江明在本院查封涉案房屋前與被執(zhí)行人鈞煌房產公司簽訂了合法有效的書面買賣合同，其在無法辦理按揭貸款后，以提存方式向鈞煌房產公司支付剩余房款，應視為已支付全部價款。并且，案外人已實際占有使用該房屋，無證據(jù)證明未辦理過戶登記系案外人過錯。因此，案外人的異議請求符合上述司法解釋的規(guī)定，其享有排除執(zhí)行的實體權利，本院對其異議請求應予支持。”

一審另查明，2017年6月28日，一審法院對原告逢源公司與被告鈞煌公司建設工程施工合同糾紛一案作出民事判決，案號（2017）渝0116民初3028號。判決內容為：一、被告鈞煌公司向原告逢源公司支付工程款21819131元；二、被告鈞煌公司向原告逢源公司支付工程的利息；三、原告逢源公司在工程款21819131元的范圍內對其施工的鈞煌·魅力晶城小區(qū)項目3、4、5#樓及地下車庫折價、拍賣、變賣后的價款享有優(yōu)先受償權；四、駁回逢源公司的其他訴訟請求。之后該案原告逢源公司申請執(zhí)行，案號為（2017）渝0116執(zhí)3595號。在執(zhí)行過程，一審法院于2018年3月13日，作出（2018）渝0116執(zhí)異34號執(zhí)行裁定：“變更第三人羅小某、李建為本院（2017）渝0116執(zhí)3595號案件的申請執(zhí)行人?！?018年8月23日，一審法院裁定終結（2017）渝0116執(zhí)3595號案件本次執(zhí)行程序。后羅小某、李建向一審法院申請恢復執(zhí)行，一審法院依法受理，案號為（2019）渝0116執(zhí)恢659號。2019年9月9日，一審法院輪候預查封案涉房屋。2019年9月12日，一審法院裁定拍賣案涉房屋。隨即二原告向一審法院提出執(zhí)行異議，一審法院以（2020）渝0116執(zhí)異31號執(zhí)行裁定，駁回了案外人鄒某某、江明的異議。理由主要是：購買商品房必須是為生活消費，才能稱之為《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中的“消費者”，才享有比建設工程價款優(yōu)先受償權更優(yōu)先的權利。鄒某某、江明購買的是門面，且將門面出租給他人，說明二人并非為生活需要購買房屋，其不屬于消費者，不能對抗建設工程價款優(yōu)先受償權。

一審法院認為，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結?！?019年11月25日，重慶市第五中級人民法院（2019）渝05執(zhí)異606號執(zhí)行裁定，已對二原告在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同、已合法占有該不動產、已支付全部價款、非因買受人自身原因未辦理過戶登記作出認定，因此本案二原告提出的異議請求符合上述司法解釋第十七條的規(guī)定，二原告對案涉房屋享有排除執(zhí)行的權利。

對二原告提出逢源公司、羅小某、李建主動將案涉房屋從原承租人處收回并交付給二原告的行為，充分證明逢源公司及其代理人羅小某、李建已放棄該房屋優(yōu)先受償權利的問題，首先，二原告是與鈞煌公司簽訂的《交房確認書》，無論是二被告或是他人將房屋交付二原告，代表的是鈞煌公司，房屋交付的行為與逢源公司和二被告無關。其次，即使二被告或逢源公司將鈞煌公司交付使用的房屋退還鈞煌公司，也不能表示二被告或逢源公司放棄了對案涉房屋的優(yōu)先受償權，因權利的放棄須有明確的意思表示，默示的意思表示，須有法律明確的規(guī)定才發(fā)生法律效力。

對被告辯稱二原告沒有合法支付案涉全部價款、通過非法強占方式占有的案涉房屋的理由，因與（2019）渝05執(zhí)異606號執(zhí)行裁定認定的事實不符而不能成立。對被告稱，原告享有的權利不能對抗建設工程價款優(yōu)先受償權的問題，二被告的債權是逢源公司的債權，原告是個人購房，且原告支付購房款多年，至2019年8月才實際使用房屋。為了平衡雙方當事人間的利益，被告此項抗辯理由不能成立。

一審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百一十二條，《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，判決：“不得執(zhí)行位于重慶市江津區(qū)幾江街道鼎山大道五十三號魅力晶城X幢X號房屋。案件受理費19157元，由被告羅小某、李建負擔。此款原告鄒某某、江明已預交，二被告在本判決生效之日起七日內支付原告鄒某某、江明?！?/p>

本院二審期間，當事人未提交新的證據(jù)。本院對一審認定的事實予以確認。

本院認為，羅小某、李建的上訴請求不能成立。理由如下：

一、鄒某某、江明申請強制執(zhí)行將涉案房屋所有權轉移至其二人名下，本院采取的執(zhí)行行為在一審法院依羅小某、李建申請查封涉案房屋之前。鄒某某、江明對案涉房屋享有的權利已經生效仲裁裁決確定。鄒某某、江明向本院申請強制執(zhí)行生效仲裁裁決后，本院于2019年8月21日發(fā)布公告，明確鈞煌公司將涉案房屋交付鄒某某、江明使用，將涉案房屋所有權轉移至鄒某某、江明名下。其后，2019年8月28日，涉案房屋承租人與原出租人解除租賃合同，重新與鄒某某、江明簽訂了《門面租賃合同》，鈞煌公司也于當日與鄒某某、江明簽訂了《交房確認書》，將案涉房屋交付鄒某某、江明。至2019年8月28日，鄒某某、江明根據(jù)生效仲裁裁決和法院強制執(zhí)行，已享有了涉案房屋占有、使用、收益權等物權權益。鄒某某、江明積極采取措施保護其權利，因客觀原因未能辦理過戶登記，沒有任何過錯。一審法院依羅小某、李建申請查封涉案房屋時間是2019年9月，該執(zhí)行行為在本院執(zhí)行公告且申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、房屋占有人履行本院執(zhí)行公告之后。

二、羅小某、李建將涉案房屋轉移占有并交付鄒某某、江明，應認定其已讓渡其對涉案房屋的優(yōu)先權。從本案查明的事實看，羅小某、李建知曉本院的強制執(zhí)行行為，在本院發(fā)布執(zhí)行公告敦促鈞煌公司履行生效仲裁裁決所確定義務后，羅小某、李建解除了與承租人之間的租賃關系，配合該執(zhí)行案的被執(zhí)行人鈞煌公司和申請執(zhí)行人鄒某某、江明完成了涉案房屋的交付占有。此前，羅小某、李建并未申請對涉案房屋采取執(zhí)行措施；交付時，羅小某、李建亦未向執(zhí)行法院或申請執(zhí)行人鄒某某、江明主張其優(yōu)先權。羅小某、李建在人民法院采取執(zhí)行措施后，向該案申請執(zhí)行人鄒某某、江明移交占有而未提異議，應認定其對本院的執(zhí)行行為無異議，其已放棄對該房屋的優(yōu)先權。羅小某、李建向鄒某某、江明移交占有涉案房屋后，又對涉案房屋輪候預查封并主張對該房屋的優(yōu)先權，有違民事行為應當誠實信用的基本原則。

三、鄒某某、江明請求排除對涉案房屋的執(zhí)行有法律依據(jù)。一審適用《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定時已敘明，本院不再贅述。

綜上所述，羅小某、李建的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，判決正確，應予維持。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費19156.59元，由羅小某、李建承擔。

本判決為終審判決。

審判長　　倪洪杰

審判員　　夏興蕓

審判員　　蘆明玉

二〇二一年二月九日

書記員　　黃獻麗