上訴人（原審被告）：北京中影聯(lián)安樂(lè)新東安影院有限公司，住所地北京市東城區(qū)王府井大街**新東安市場(chǎng)**。

法定代表人：易荔，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：邱克，北京市重光律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：謝某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市西城區(qū)。

委托訴訟代理人：劉濤，北京市博圣律師事務(wù)所律師。

上訴人北京中影聯(lián)安樂(lè)新東安影院有限公司（以下簡(jiǎn)稱新東安影院）因與被上訴人謝某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服北京市東城區(qū)人民法院（2020）京0101民初15591號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月2日立案后，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開(kāi)展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理，于2021年3月11日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人新東安影院之委托訴訟代理人邱克，被上訴人謝某之委托訴訟代理人劉濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

新東安影院上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判駁回謝某全部訴訟請(qǐng)求，一、二審訴訟費(fèi)由謝某承擔(dān)。事實(shí)與理由：1.一審判決認(rèn)定新東安影院沒(méi)有與謝某進(jìn)行協(xié)商即解除合同，屬于事實(shí)認(rèn)定不清。自2020年1月影院停止?fàn)I業(yè)至雙方4月份進(jìn)行協(xié)商時(shí)，影院一直停業(yè)關(guān)閉，期間謝某已調(diào)整為待崗狀態(tài)。新東安影院在與謝某協(xié)商前，已告知影院全面停業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的事實(shí)，謝某在表示知曉的情況下提出了可以調(diào)崗調(diào)薪的要求，但新東安影院表示因經(jīng)營(yíng)艱難且無(wú)其他崗位提供，無(wú)法同意謝某的要求，公司將按照法律規(guī)定向謝某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金等。雙方的上述溝通無(wú)論在形式上還是內(nèi)容上都符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的關(guān)于“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商”的要求。2.一審判決錯(cuò)誤適用了《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的規(guī)定。該條規(guī)定的“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商”，既包括用人單位主動(dòng)向勞動(dòng)者說(shuō)明情況，提出調(diào)崗調(diào)薪、安排待崗等方案，也包括勞動(dòng)者向用人單位提出調(diào)崗調(diào)薪等方案要求用人單位考慮，而不能簡(jiǎn)單、機(jī)械地理解為只有用人單位單方面主動(dòng)提供調(diào)崗調(diào)薪、待崗方案供勞動(dòng)者選擇才屬于該條規(guī)定的“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商”。在新東安影院全面停業(yè)不知何時(shí)復(fù)工的情況下，仍要求新東安影院在與謝某協(xié)商時(shí)，主動(dòng)為謝某提供調(diào)崗調(diào)薪或其他方案供選擇，以維持勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行，對(duì)新東安影院過(guò)分苛責(zé)?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)并未規(guī)定雙方必須對(duì)補(bǔ)償方案達(dá)成一致后用人單位才能解除合同。故雖然雙方未能就補(bǔ)償方案達(dá)成一致，但是新東安影院提出的是法定補(bǔ)償方案，符合勞動(dòng)合同相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，沒(méi)有損害謝某的利益，因此一審判決關(guān)于新東安影院在雙方未就補(bǔ)償方案達(dá)成一致的情況下單方解除勞動(dòng)合同違反上述規(guī)定的認(rèn)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。

謝某辯稱，同意一審判決，不同意新東安影院的上訴請(qǐng)求。新東安影院解除與其勞動(dòng)合同未經(jīng)協(xié)商程序，屬于違法解除。

謝某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.新東安影院支付謝某違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額47404.22元；2.新東安影院支付謝某2015年5月21日至2020年1月20日期間延時(shí)加班工資8114.97元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：謝某于2013年5月21日入職新東安影院處，崗位為放映員。2019年5月21日，雙方簽訂無(wú)固定期勞動(dòng)合同。2019年5月至2020年4月期間的離職前十二個(gè)月平均工資為5475.57元。2020年2月發(fā)放謝某年終獎(jiǎng)2050.27元。

關(guān)于工作時(shí)間，自2015年5月21日，謝某每周上六休一，上下班時(shí)間按照班次區(qū)分為9：30-16：30、16：30-23：30，早9：00-16：00、17：00-24：00。謝某稱，上班期間沒(méi)有用餐時(shí)間，故每周均有2小時(shí)延時(shí)加班；新東安影院稱，因謝某的放映員崗位性質(zhì)，沒(méi)有固定用餐時(shí)間，但新東安影院規(guī)定放映員每天30分鐘吃飯休息時(shí)間，可根據(jù)放映情況由放映員自行安排，故每周工作未超過(guò)40小時(shí)。

關(guān)于解除。新東安影院稱因受新冠疫情影響，公司接到主管部門(mén)通知，自2020年1月24日起完全停業(yè)，停業(yè)期間無(wú)營(yíng)業(yè)收入，公司經(jīng)營(yíng)困難，無(wú)法維持原本的服務(wù)員及放映員數(shù)量，2020年4月10日經(jīng)過(guò)公司董事會(huì)決議，決定與部分員工解除勞動(dòng)合同，4月24日，新東安影院與謝某協(xié)商解除事宜，謝某想繼續(xù)留下工作，但是新東安影院無(wú)崗可調(diào)，謝某、新東安影院就補(bǔ)償問(wèn)題未達(dá)成一致，新東安影院于2020年4月29日郵寄解除通知，主要內(nèi)容為：因受新冠疫情不可抗力影響，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致協(xié)議，故決定：于2020年5月1日起解除勞動(dòng)合同；公司將支付一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣39363.94元（稅前），代通知金人民幣2200元（稅前），合計(jì)人民幣41563.94元（稅前）。謝某認(rèn)可收到了解除通知，新東安影院于2020年5月12日依通知計(jì)算的數(shù)額向謝某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金。

經(jīng)一審法院釋明，新東安影院主張其解除勞動(dòng)合同的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)。

謝某于2020年5月18日向北京市東城區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委于2020年8月27日作出京東勞人仲字[2020]第1832號(hào)裁決書(shū)，裁決：駁回謝某的全部申請(qǐng)請(qǐng)求。謝某不服裁決結(jié)果，提起訴訟。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)規(guī)定，用人單位因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可解除勞動(dòng)合同。本案中，受“新冠”疫情影響，電影院停業(yè)遭受影響較為嚴(yán)重，經(jīng)營(yíng)困難，屬于訂立合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的事由，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，但是在解除之前，雙方應(yīng)就勞動(dòng)合同內(nèi)容變更進(jìn)行協(xié)商，包括調(diào)崗調(diào)薪、安排待崗等，用人單位行使單方解除權(quán)應(yīng)是最后手段，但新東安影院未就上述內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，且未就補(bǔ)償方案達(dá)成一致的情況下，單方解除勞動(dòng)合同，違反了法律上述規(guī)定，故新東安影院應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的民事責(zé)任，具體數(shù)額，根據(jù)謝某的工作年限和工資標(biāo)準(zhǔn)核算。新東安影院已經(jīng)支付的代通知金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金折算扣除。

關(guān)于謝某主張的加班工資。雖然謝某每天工作七小時(shí)，但是考慮謝某放映員崗位需求，新東安影院基于謝某每天自主安排30分鐘吃飯時(shí)間符合常理，謝某實(shí)際工作時(shí)間并未超過(guò)法定最長(zhǎng)工作時(shí)限，不存在延時(shí)加班，其主張的加班工資，法院不予支持。

一審法院判決：一、自判決生效之日起7日內(nèi)，北京中影聯(lián)安樂(lè)新東安影院有限公司支付謝某違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額35094.04元；二、駁回謝某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本院二審期間，謝某補(bǔ)充提交業(yè)已生效的（2020）京0101民初15016號(hào)民事判決書(shū)，該份判決書(shū)認(rèn)定新東安影院解除與員工宋濤的勞動(dòng)合同構(gòu)成違法解除，以證明本案中新東安影院解除與謝某勞動(dòng)合同亦屬違法解除。新東安影院認(rèn)可上述證據(jù)真實(shí)性，不認(rèn)可證明目的，主張宋濤一案系小額訴訟程序，一審終審，新東安影院不服，于判決生效后已提起再審。

本院補(bǔ)充查明，2020年4月10日新東安影院作出董事會(huì)決議，載明：“……影院恢復(fù)營(yíng)業(yè)后，一線服務(wù)員排班預(yù)估長(zhǎng)時(shí)間為1個(gè)班次，且充分利用TMS自動(dòng)放映系統(tǒng)優(yōu)勢(shì)，故，根據(jù)影院現(xiàn)有人員情況需要減少服務(wù)崗及放映崗員工。故，經(jīng)公司研究決定于2020年5月1日起與以下人員解除勞動(dòng)合同。并按勞動(dòng)法的規(guī)定依據(jù)員工工作年限支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及一個(gè)月的代通知金。序號(hào)姓名職務(wù)1謝某中級(jí)放映員2宋濤初級(jí)放映員……”。經(jīng)詢，關(guān)于董事會(huì)決議所涉解除名單中的員工是否均已解除勞動(dòng)合同，新東安影院表示均已解聘；關(guān)于解聘名單如何確定，新東安影院表示根據(jù)員工在職崗位需求進(jìn)行，具體留下誰(shuí)負(fù)責(zé)人有考量；關(guān)于是否解聘全部放映員，新東安影院表示并非解聘全部放映員，部分放映員并未解聘。對(duì)此，謝某主張新東安影院的董事會(huì)決議在前，且決議內(nèi)容為解除部分人員，是有選擇性的，新東安影院的行為是違法解除。

關(guān)于雙方溝通過(guò)程，新東安影院于一審期間提交三份記錄，其中2020年4月26日情況說(shuō)明載明：“影院已連續(xù)3個(gè)月無(wú)法復(fù)工營(yíng)業(yè)……現(xiàn)在被迫選擇與部分員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同”、4月27日約談紀(jì)要載明：“組織人王宇、季童潔解釋，公司沒(méi)有提前通知，但是給予了代通知金，并且用人單位也是可以提出解除勞動(dòng)關(guān)系的，不是只有勞動(dòng)者才提出解除……勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，公司希望跟大家友好協(xié)商解除勞動(dòng)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也會(huì)正常支付……”、4月29日約談紀(jì)要載明：“最后雙方仍然未能達(dá)成協(xié)商一致”。謝某對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性不認(rèn)可，主張沒(méi)有其簽字，且沒(méi)有客觀反映約談的具體事實(shí)。經(jīng)詢，新東安影院表示根據(jù)公司經(jīng)營(yíng)情況和董事會(huì)決議，因其公司無(wú)法經(jīng)營(yíng)下去也沒(méi)有崗位進(jìn)行協(xié)商，遂想與勞動(dòng)者簽署解除協(xié)議，提出協(xié)商解除；謝某主張三次約談中新東安影院從未談及待崗、變更崗位、減少工資事宜，直接通知解除勞動(dòng)合同，即從未針對(duì)勞動(dòng)合同的變更進(jìn)行過(guò)任何協(xié)商，新東安影院的行為系單方解除。

關(guān)于工作安排及工資支付情況，新東安影院表示停業(yè)期間有安排謝某檢修設(shè)備，具體工作安排不清楚，2020年3月和2020年4月工資按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放，本著勞動(dòng)者要生活的原則，沒(méi)有安排待崗；謝某主張其于2020年3月和2020年4月期間并未待崗，其一直去影院負(fù)責(zé)設(shè)備檢修和值班，不屬于待崗狀態(tài)。

另，本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求進(jìn)行審理”的規(guī)定，結(jié)合本案庭審情況，本院確定本案審理焦點(diǎn)為新東安影院應(yīng)否支付謝某違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額。

本案中，新東安影院主張其公司與謝某因訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)與謝某協(xié)商后，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第（三）項(xiàng)規(guī)定與謝某解除勞動(dòng)合同，屬于合法解除；謝某主張新東安影院未與其協(xié)商變更勞動(dòng)合同內(nèi)容，即單方解除與其之勞動(dòng)合同，屬于違法解除。經(jīng)查，新東安影院董事會(huì)于2020年4月10日作出決議，決定于2020年5月1日起解除部分員工的勞動(dòng)合同，謝某即在解除名單之中；此后其公司與謝某溝通解除勞動(dòng)合同事宜，溝通內(nèi)容為根據(jù)其公司經(jīng)營(yíng)情況和董事會(huì)決議，擬與謝某協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但雙方未能達(dá)成一致；2020年4月29日，新東安影院向謝某郵寄解除通知，通知其雙方于2020年5月1日起解除勞動(dòng)合同。首先，根據(jù)上述查明的事實(shí)，可知新東安影院早于2020年4月10日即已決定與謝某等部分勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，其公司認(rèn)可董事會(huì)決議所涉解除名單中的勞動(dòng)者均已解除，其公司解除謝某勞動(dòng)合同的日期亦與董事會(huì)決議中確定的解除日期一致，可以證明客觀上新東安影院在與謝某溝通前即已決定與其解除勞動(dòng)合同。其次，雖然影院停業(yè)的事實(shí)客觀存在，但是新東安影院認(rèn)可并非解除其公司全部勞動(dòng)者而是根據(jù)具體情況選擇了包括謝某在內(nèi)的部分勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，謝某的崗位為放映員，在其公司認(rèn)可未解除所有放映員勞動(dòng)合同的情況下，經(jīng)詢，其公司未能說(shuō)明選擇謝某予以解除的具體理由。最后，在勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行時(shí)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)針對(duì)變更勞動(dòng)合同內(nèi)容與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，但是從新東安影院陳述的溝通內(nèi)容看來(lái)，其公司實(shí)際上未能向謝某提供除協(xié)商解除勞動(dòng)合同之外的其他任何選擇，可以證明客觀上新東安影院系針對(duì)協(xié)商解除勞動(dòng)合同與謝某溝通，并非針對(duì)變更勞動(dòng)合同內(nèi)容與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商。在上述情況下，雙方協(xié)商未果，新東安影院直接決定與謝某解除勞動(dòng)合同，與《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條的規(guī)定不符，其公司的行為應(yīng)屬違法解除。根據(jù)新東安影院已支付謝某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金情況及謝某的收入情況，一審法院判決新東安影院支付謝某違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額正確，本院予以維持。新東安影院上訴堅(jiān)持其請(qǐng)求，因事實(shí)依據(jù)不足，本院不予支持。

綜上所述，新東安影院的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，由北京中影聯(lián)安樂(lè)新東安影院有限公司負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　管元梓

二〇二一年三月十二日

法官助理　王琳琳

書(shū) 記 員　王鐸霖