上訴人（原審原告）：張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住陜西省西安市碑林區(qū)。

委托訴訟代理人：王闖，重慶合煌律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶農村商業(yè)銀行股份有限公司，住所地重慶市江**金沙門路**，統(tǒng)一社會信用代碼91500000676129728J。

法定代表人：劉建忠，董事長。

委托訴訟代理人：青苗，中豪律師事務所律師。

委托訴訟代理人：岳婷婷，中豪律師事務所律師。

原審第三人：文貽華，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市九龍坡區(qū)。

上訴人張某某因與被上訴人重慶農村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱重慶農商行）、原審第三人文貽華侵權責任糾紛一案，不服重慶市江北區(qū)人民法院（2017）渝0105民初27039號民事判決，向本院提起上訴。本院受理本案后，依法組成合議庭，并于2021年2月1日組織雙方當事人進行了調查審理，張某某及其委托訴訟代理人王闖、重慶農商行的委托訴訟代理人岳婷婷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

張某某上訴請求：1.撤銷原判，改判重慶農商行賠償張某某投資損失1344000元并支付自2015年4月1日起至付清之日止的資金占用損失（以1344000元為基數按年利率12%計算）；2.本案一、二審訴訟費由重慶農商行承擔。主要事實和理由：1.張某某向北京匯通康泰股權投資基金管理有限公司（以下簡稱北京匯通康泰公司）購買的基金產品約定年化收益率為12%，一年后本金及收益總額為134.4萬元，一審法院關于張某某的投資損失金額認定有誤。2.張某某基于對重慶農商行的信任，經由該行工作人員劉文峰推薦購買了案涉基金產品，已經盡到了普通客戶的謹慎義務。本案投資人系在重慶農商行員工劉文峰的推薦下，在重慶農商行的營業(yè)時間及營業(yè)場所內購買了案涉基金產品。張某某基于劉文峰的特殊身份，有理由相信劉文峰有權代表重慶農商行，且重慶農商行的多名員工亦參與購買了案涉基金。張某某作為普通人，已經盡到了相應的審查義務。即便劉文峰的行為不構成職務行為，本案亦構成表見代理，重慶農商行應承擔相關責任。一審判決張某某應對自身投資損失承擔60%責任的比例劃分錯誤。

重慶農商行辯稱，意見同一審代理意見。另，與本案相關的同一批次案件已分別作出了生效判決，其中涉及投資人胡在玉的案件已被重慶市高級人民法院作出駁回其再審申請的裁定。結合本案，應同案同判。

張某某向一審法院起訴請求：1.判令重慶農商行賠償經濟損失1344000元；2.判令重慶農商行支付資金占用損失（自2015年4月1日起至付清全部經濟損失之日止，以1344000元為基數，按年利率12%計算）。

一審法院認定事實：2014年3月17日至2015年2月期間，案外人劉文峰任重慶農商行營業(yè)部業(yè)務發(fā)展四科副經理，具體負責營業(yè)部零售條線工作，履行二級部門負責人的相關職責，全面負責本科室的各項工作等。

2014年3月，劉文峰在重慶農商行的營業(yè)場所內向張某某等人推薦“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金”。2014年4月1日，文貽華（甲方）、張某某等22人（乙方）簽訂《個人合伙項目建設基金投資協(xié)議書》，主要約定甲乙雙方共23人就合伙投資購買“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金”達成如下協(xié)議；甲乙共23方共同投資，按投資份額分享合伙投資收益和承擔投資成本，按投資份額分擔損失及風險；合伙期限自2014年4月1日至合伙投資結束為止；甲、乙方一致同意以甲方名義開立合伙投資獨立賬戶用于合伙投資，分配合伙投資收益，合伙投資獨立賬戶戶名為文貽華，賬號6226********；獨立賬戶合伙資金的使用須經各方一致書面同意后，由甲方負責實施；甲乙共同投資720萬元用于合伙投資；甲乙一致同意甲方作為執(zhí)行合伙人具體辦理投資購買本項目建設基金事宜；甲方以自身名義與北京匯通成泰投資管理中心（有限合伙）（以下簡稱北京匯通成泰中心）簽訂合伙協(xié)議；合伙投資收益到達合伙投資獨立賬戶三個工作日內，按本協(xié)議規(guī)定扣除應繳納的稅費后，由甲方按各合伙人投資份額分配至各合伙人賬戶；協(xié)議載明張某某認購金額為120萬元。轉賬明細顯示張某某依約向前述文貽華賬戶支付了120萬元。

2014年4月1日，文貽華與北京匯通康泰公司簽訂了《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》，并通過轉賬向北京匯通成泰中心支付720萬元。前述兩份協(xié)議書主要約定，北京匯通康泰公司作為普通合伙人和有限合伙人（文貽華等人）聯(lián)合發(fā)起設立北京匯通成泰中心，合伙企業(yè)存續(xù)12個月，文貽華入資720萬元，預期年化收益為12%。為保障資金安全，執(zhí)行事務合伙人應當選擇具有良好資信的銀行開立賬戶，資金監(jiān)管賬戶由監(jiān)管人用于接受并保管基金合伙人認繳出資，直至基金成立?；鸪闪⒑?，其應當與托管人簽訂《托管協(xié)議》?；鹚顿Y的項目形成的全部資產由托管銀行進行資產托管?；痦椖客顿Y變現以股權轉讓等形式進行，基金存續(xù)期限到期，北京匯通康泰公司支付轉讓對價予以受讓。北京匯通康泰公司發(fā)起成立“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金”，進行對外股權投資，并據此簽訂前述《合伙協(xié)議書》。如果逾期后初始入資未能產生預期的收益，則北京匯通康泰公司以8064000元的價格收購全部股權。

2014年4月29日，北京匯通康泰公司出具《投資確認函》，確認前述投資行為，并載明起息日為2014年4月2日，投資期限為12個月，年化收益為12%。

投資期限屆滿后，北京匯通康泰公司未依約回購文貽華的股權份額，眾多投資人向相關部門進行了投訴。

2015年9月25日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局針對投資人反映的情況出具《群眾來信來訪回復函》，載明：“經調查，上述產品不是重慶農商行發(fā)行的理財產品或代銷的產品，是劉文峰個人私自銷售的產品。調查中也發(fā)現重慶農商行存在對員工行為管理、風險排查不到位的情況”“公安機關已對北京匯通康泰公司涉嫌非法吸收公眾存款案進行立案偵查”。

2015年10月29日，投資人通過重慶市國有資產監(jiān)督管理委員會信箱反映情況。重慶農商行亦作出回復，確認重慶農商行內部員工包括支行副行長、總行部門負責人等在內的51人購買了前述“基金”產品及其他類似“基金”產品。

2016年2月2日，北京匯通康泰公司的實際控制人賀成因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被公安機關上網追逃。北京匯通康泰公司亦因涉嫌非法吸收公眾存款犯罪被公安機關立案偵查。

另查明，自2015年8月起，投資人因投資款項無法收回，先后向公安機關報案。劉文峰先后于2016年2月22日、2017年7月10日到公安機關接受詢問，其在公安機關陳述“我從2010年開始和重慶農商行的同事開始以個人名義購買一些非重慶農商行的理財產品……2014年，我通過朋友介紹了解到北京匯通康泰公司的項目……我知道后也告訴了一些同事，因為投資金額越大收益率越高，所以我們商量后，要投資的員工把資金集合起來，以一個人的名義來進行投資。這部分員工沒有和北京匯通康泰公司簽訂合同，而是把錢轉給一個投資人的賬戶后，由這個投資人和北京匯通康泰公司簽訂合同購買北京匯通康泰公司的理財產品……投資人向我了解情況的時候就是在重慶農商行，當時我也告訴了這些投資人這個不是重慶農商行發(fā)行的理財產品，是外面的產品?！薄斑@些主合同都是在重慶農商行簽訂的?！薄氨本﹨R通康泰公司的理財產品不是重慶農商行代售的理財產品，不用走銀行的理財產品銷售流程?！?/p>

還查明，根據中國證券投資基金業(yè)協(xié)會網站查詢，北京匯通康泰公司、北京匯通成泰中心、灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金等均未在基金業(yè)協(xié)會登記備案。

一審審理中，張某某陳述，張某某在支付投資款后未收到任何收益。此外，投資人羅川、周祖舒等陳述，其多次在劉文峰推薦下購買了類似的“基金”產品，其中部分“基金”依約獲得了全部投資本金及收益，部分未能回收，購買過程中，劉文峰均未告知系非重慶農商行銷售的產品。

一審法院認為，案件的爭議焦點為:1.張某某本案的投資行為如何界定；2.本案的損害事實是否發(fā)生及受損金額如何認定；3.重慶農商行是否存在過錯以及責任比例劃分問題。

1.關于張某某本案的投資行為如何界定的問題。

張某某陳述的交易經過與劉文峰在公安機關的陳述基本吻合，足以認定本案系張某某及其他投資人將資金集合于文貽華名下，由文貽華對外投資購買案涉“基金”產品。結合各方簽訂《個人合伙項目建設基金投資協(xié)議書》《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》以及轉賬的時間，足以認定前述交易行為系在重慶農商行營業(yè)場所及營業(yè)時間內發(fā)生。《合伙協(xié)議書》載明北京匯通康泰公司通過發(fā)起設立北京匯通成泰中心（有限合伙）用于募集“灌南縣第一人民醫(yī)院工程項目建設基金”，文貽華支付價款參與入伙，后通過簽訂《股權回購協(xié)議書》的方式由北京匯通康泰公司溢價回購股權退伙，前述投資行為符合購買私募基金的表現特征。但經審查，案涉“基金”未在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會備案登記，北京匯通康泰公司亦未就案涉“基金”與重慶農商行簽訂相關的托管、代銷協(xié)議，故案涉“基金”系北京匯通康泰公司發(fā)行的非正規(guī)基金產品。綜上，各投資人的投資行為應認定為系在重慶農商行員工劉文峰推薦下，在重慶農商行營業(yè)時間及營業(yè)場所內購買了北京匯通康泰公司發(fā)行的非正規(guī)基金產品的行為。

2.關于本案的損害事實是否發(fā)生及受損金額如何認定的問題。

雖然《股權回購協(xié)議書》約定了股權回購的先決條件，但《股權回購協(xié)議書》亦載明如果逾期后初始入資未能產生預期的收益，則北京匯通康泰公司以8064000元的價格收購全部股權，而《投資確認函》亦載明了投資期限為12個月，結合當事人同時簽訂《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》的事實，合同當事人真實的意思表示應是文貽華以集合的資金于2014年4月1日支付出資款720萬元，在12個月之后即2015年4月1日收取投資本金720萬元及12%的投資收益，文貽華收取投資本金及收益后再依照《個人合伙項目建設基金投資協(xié)議書》的約定按出資比例分配至各實際投資人?，F約定的回購期限屆滿已有數年之久，而北京匯通康泰公司的實際控制人已因涉嫌刑事犯罪被公安機關上網追逃，投資款項去向不明，投資人已無通過北京匯通康泰公司或相關責任人追回資金的可能，故本案的損害事實已實際發(fā)生，損害后果已實際確定。鑒于資金集合人文貽華怠于行使權利，亦未到庭發(fā)表意見，各實際投資人有權就各自的實際損失主張權利。

至于損失金額的問題。根據《中華人民共和國侵權責任法》第十九條的規(guī)定“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算”。本案中，文貽華實際支付了出資款共計720萬元（其中，張某某實際出資120萬元），可收取的預期收益為12%，但收益部分屬于合同當事人之間的約定，因案涉“基金”系非正規(guī)基金產品，該收益是否應受法律保護屬于另案的法律關系，本案不予置評，現張某某基于侵權法律關系主張權利，應認定其損失為實際支出的投資本金120萬元。

3.關于重慶農商行是否存在過錯以及責任比例劃分問題。

首先，重慶農商行本身并沒有作為行為，而是該銀行工作人員劉文峰違規(guī)推介了非該行授權的理財產品，《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》等相關合同文本中無該行任何字樣及簽章，案涉款項亦直接轉入北京匯通成泰中心的賬戶內。同時，重慶農商行并未在其經營場所以單位名義宣傳股權投資計劃，重慶農商行的工作人員劉文峰即使從中獲利，其所獲利益并未歸屬于該行，因此劉文峰的行為不應認定為職務行為。

其次，劉文峰向投資人推介案涉產品的行為嚴重違反了銀行的管理規(guī)定和相關要求，重慶農商行對其員工有監(jiān)督管理約束的職責，在相應管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此將其工作人員自身嚴重違規(guī)違紀行為直接等同于該行對張某某實施了侵權行為。

再次，雖然重慶農商行并非合同相對方，但其作為專業(yè)金融機構，對其職員利用特殊身份侵權應具有更高的風險防范意識與能力，對此種行為應當預見并應當采取措施予以避免。根據本案查明的情況，劉文峰利用其職務上的便利，在重慶農商行長期向他人推介類似的“非正規(guī)”基金產品，該行為持續(xù)數年之久，期間，含支行副行長、總行部門負責人等在內的多達51名內部職員參與了購買行為，重慶農商行理應知曉該行為的存在，但其并未采取措施予以遏制，存在嚴重的監(jiān)管失職，重慶農商行存在過錯，且該過錯行為與張某某的損失之間具有因果關系，可以參照最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定“行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任”，重慶農商行對該行為造成的經濟損失，依法應當承擔次要責任。

最后，張某某作為完全民事行為能力人，其從事的是投資行為，以投資盈利為目的，其行為屬于商行為而非一般個人從事的消費行為，因而，應當負有較一般民事行為中民事主體更高的謹慎注意義務，在進行投資時，應當認真審查合同條款并慎重考慮投資風險，對銀行發(fā)行、代銷的金融理財產品的利率在相對合理區(qū)間也應有清晰的認知。本案中，張某某所參與購買的“基金”產品，投資金額巨大，但其未與重慶農商行簽訂任何書面協(xié)議，且案涉“基金”產品約定的年化收益率為12%，明顯遠高于金融機構正規(guī)渠道銷售的理財產品的收益率，但其在購買時并未對銷售資質、產品說明書等進行必要審查，故其本人明顯具有過錯，對于損害結果的發(fā)生應當負有主要責任。

綜上所述，一審法院認為，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。根據本案現有證據，綜合考慮當事人的過錯程度，對張某某的實際損失120萬元，酌定重慶農商行承擔40%的賠償責任，張某某自行承擔60%的賠償責任，即重慶農商行應當向張某某賠償投資損失48萬元（120萬元×40%＝48萬元）。此外，張某某要求重慶農商行支付資金占用損失的訴訟請求，鑒于資金占用的損失確實客觀存在，酌情對2015年4月1日至2019年8月19日的資金占用損失按照中國人民銀行同期貸款基準利率的標準予以主張，對2019年8月20日起至付清之日止的資金占用損失按照同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的標準予以主張。依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條、第十九條、第二十六條以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，判決：一、重慶農商行于判決生效之日起十日內賠償張某某投資損失48萬元；二、重慶農商行于判決生效之日起十日內支付張某某資金占用損失（以未付損失48萬元為基數，自2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中國人民銀行同期貸款基準利率計算；自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）；三、駁回張某某的其他訴訟請求。案件受理費20650.07元，由張某某負擔12390.04元、重慶農商行負擔8260.03元。

二審中，當事人沒有提交新證據。

本院對一審查明的事實予以確認。

本院認為，本案爭議焦點在于：1.張某某投資損失的具體金額；2.重慶農商行在本案中是否應當承擔責任及具體責任比例。

關于第一項爭議焦點，首先，由《股權回購協(xié)議書》《投資確認函》可知，張某某的投資款應在12個月后期限屆滿?，F該投資期限已屆滿，而匯通康泰公司的實際控制人已涉嫌刑事犯罪并被公安機關上網追逃，故匯通康泰公司顯然已無法按約履行回購股份、支付投資款及相應收益的義務，張某某已基本喪失向匯通康泰公司及其相關責任人追回投資款的可能，故張某某確已實際產生損失。其次，依照價值規(guī)律和交換法則以及等價有償原則，財產損害賠償數額的確定應以客觀的財產或財產利益所損失的價值以及使用價值的損失為客觀標準。本案中，張某某實際支付了120萬元投資款，但其主張實際損失額為134.4萬元，而該金額系張某某按照《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》有效且實際履行計算而來。從審理查明的事實看，該兩份協(xié)議書顯已無法繼續(xù)履行，且如一審認定意見，案涉“基金”系非正規(guī)基金產品，收益是否受法律保護尚待另案法律關系確認。故其損失額只能以實際損失的金額計算。因此，張某某關于損失金額的前述意見因無相應法律依據，不能成立，本院不予支持。一審判決認定張某某的實際損失為投資款本金120萬元并無不當。

關于第二項爭議焦點，首先，劉文峰雖系重慶農商行員工，但其推介的案涉基金產品并非重慶農商行發(fā)行或代銷的理財產品，即劉文峰的推介行為并非執(zhí)行工作任務，而重慶農商行也并未在其經營場所以單位名義宣傳案涉基金產品，《合伙協(xié)議書》《股權回購協(xié)議書》等相關合同文本中亦無該行任何字樣及簽章，并不足以使張某某有充分理由相信劉文峰系代表重慶農商行推薦案涉基金產品。因此，劉文峰的行為并不構成職務行為或表見代理行為。其次，雖然重慶農商行并非案涉合同的相對方，但其作為專業(yè)金融機構，應當對其職員利用特殊身份侵權具有相當的風險防范意識與能力，但其并未采取相應措施對劉文峰的案涉行為進行有效遏制，存在嚴重的監(jiān)管失職，且該過失與張某某的損失之間顯然具有因果關系，故其應當承擔一定的責任。再次，被侵權人對損害的發(fā)生有過錯的，可以減輕侵權人的責任。本案中，張某某作為完全民事行為能力人，其購買案涉基金產品系從事盈利為目的的商行為，相較普通民事行為應當負有更高的審慎注意義務，但張某某在購買涉案理財產品時并未對銷售資質、產品說明書等進行必要審查，對案涉理財產品的預期收益率和投資風險等并未作慎重考慮，明顯具有過錯，且該過錯行為直接導致了本案損害的發(fā)生。因此，張某某應當對本案損害結果承擔主要責任。最后，一審法院根據本案現有證據及查明的案件事實，綜合考慮各方當事人的過錯程度及與損害結果之間的因果關系，酌情認定重慶農商行對本案損失承擔40%的賠償責任，張某某自行承擔其損失60%的賠償責任，并無不當。

綜上，張某某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費20650.07元，由上訴人張某某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　　汪　騫

審 判 員　　章興東

審 判 員　　向　川

二〇二一年三月十二日

法官助理　　張　遷

書 記 員　　文　苑