刑 事 裁 定 書

（2021）新40刑終27號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)（以下簡(jiǎn)稱新疆）伊寧市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）趙某，男，xxxx年xx月xx日出生于新疆伊寧縣，漢族，小學(xué)文化，無固定職業(yè)，戶籍所在地新疆伊寧縣，住新疆伊寧市。2019年7月10日因涉嫌犯盜竊罪被新疆森林公安局天山西部分局取保候?qū)彛?020年11月12日被新疆伊寧市人民法院決定取保候?qū)彙?/p>

上訴人（原審被告人）馬和田，男，xxxx年xx月xx日出生于新疆察布查爾錫伯自治縣，回族，初中文化，司機(jī)，戶籍所在地新疆察布查爾錫伯自治縣，住新疆伊犁哈薩克自治州。2019年7月10日因涉嫌犯盜竊罪被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年8月15日經(jīng)新疆伊寧市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日由新疆森林公安局天山西部分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于新疆伊寧市看守所。

上訴人（原審被告人）趙世友，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省南充縣，漢族，初中文化，無固定職業(yè)，戶籍所在地新疆伊寧縣，住新疆伊寧市。2019年7月10日因涉嫌犯盜竊罪被新疆森林公安局天山西部分局刑事拘留，同年8月15日經(jīng)新疆伊寧市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕，次日由新疆森林公安局天山西部分局執(zhí)行逮捕?，F(xiàn)羈押于新疆伊寧市看守所。

新疆伊寧市人民法院審理新疆伊寧市人民檢察院指控原審被告人趙某、馬和田、趙世友盜竊一案，于2020年12月15日作出（2020）新4002刑初774號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人趙某、馬和田、趙世友不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，通過閱卷，訊問上訴人，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2017年9月至2018年5月，被告人趙某伙同蔣興波（另案處理）在伊犁哈薩克自治州國(guó)有林區(qū)內(nèi)以掘根方式盜挖新疆圓柏（歐亞圓柏）71棵，通過微信、代賣進(jìn)行出售，再通過快遞將圓柏銷往內(nèi)地多個(gè)省市，從中牟取經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)鑒定，涉案的71棵野生植物物種為新疆維吾爾自治區(qū)二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生植物新疆圓柏（歐亞圓柏），每棵價(jià)值3500元，共計(jì)價(jià)值248,500元。

2018年８月至2019年7月，被告人趙某、馬和田在伊犁哈薩克自治州國(guó)有林區(qū)內(nèi)以掘根方式盜挖新疆圓柏（歐亞圓柏）244棵，其間，被告人趙世友加入并參與盜挖新疆圓柏125棵。三被告人將新疆圓柏掘出后，用打濕的棉絮和保鮮膜將樹根進(jìn)行包裹，運(yùn)回至趙某租賃的伊寧市達(dá)達(dá)木圖鄉(xiāng)團(tuán)結(jié)村院落。之后，由趙某通過微信朋友圈、微信群聯(lián)系買家，通過物流快遞將新疆圓柏銷往廣東、廣州、福建、江蘇、浙江、陜西等全國(guó)各地，所得贓款由被告人趙某向被告人馬和田、趙世友進(jìn)行分配。經(jīng)鑒定，涉案的244棵植物物種為新疆維吾爾自治區(qū)二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生植物新疆圓柏（歐亞圓柏），每棵價(jià)值3500元，共計(jì)價(jià)值854,000元。

綜上，被告人趙某參與盜挖新疆圓柏計(jì)315棵，價(jià)值1,102,500元；被告人馬和田參與盜挖新疆圓柏計(jì)244棵，價(jià)值854,000元；被告人趙世友參與盜挖新疆圓柏125棵，價(jià)值437,500元。

原判認(rèn)定的上述事實(shí)，有扣押的新疆圓柏物證照片，被告人的?？谛畔ⅰ⒖爝f公司快運(yùn)單號(hào)、微信轉(zhuǎn)賬記錄等書證，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄、搜查筆錄、辨認(rèn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)照片，證人蘇某、李某、卜某、趙某、劉某1、劉某2的證言，被告人趙某、馬和田、趙世友的供述與辯解，鑒定意見，視聽資料、電子數(shù)字勘驗(yàn)報(bào)告等證據(jù)予以證實(shí)。

原判認(rèn)為，被告人趙某為牟取經(jīng)濟(jì)利益，伙同他人采取秘密手段掘挖新疆維吾爾自治區(qū)二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生植物新疆圓柏，銷售后獲利。被告人趙某參與掘挖新疆圓柏315棵，犯罪金額共計(jì)1,102,500元；被告人馬和田參與掘挖新疆圓柏244棵，犯罪金額共計(jì)854,000元；被告人趙世友參與掘挖新疆圓柏125棵，犯罪金額共計(jì)437,500元，均屬數(shù)額特別巨大，三被告人的行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人趙某、馬和田、趙世友三人系共同故意犯罪，被告人趙某在共同實(shí)施盜竊時(shí)起主要作用，并有提供運(yùn)輸工具、聯(lián)系買家、分配贓款等情節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為主犯。被告人馬和田與趙世友在共同實(shí)施盜竊時(shí)均積極參與并事后分得贓款，所起作用相當(dāng)。三被告人到案后能如實(shí)供述自己的罪行，具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第二十五條、第二十六條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款，《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定，判決：一、被告人趙某犯盜竊罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金13,000元。二、被告人馬和田犯盜竊罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金12,000元。三、被告人趙世友犯盜竊罪，判處有期徒刑十年，并處罰金10,000元。四、作案工具×××號(hào)豐田牌越野車一輛、撬棍一根、依法予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。被扣押的78棵新疆圓柏，由扣押機(jī)關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)森林公安局天山西部分局依法處理。扣押的被告人趙某手機(jī)三部、被告人馬和田手機(jī)一部、被告人趙世友手機(jī)一部，由扣押機(jī)關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)森林公安局天山西部分局依法處理。被凍結(jié)的被告人趙某銀行卡中178,059.42元，對(duì)其中的人62,200元依法予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)，剩余其他部分款項(xiàng)由凍結(jié)機(jī)關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)森林公安局天山西部分局依法處理。

趙某上訴提出，1.其行為符合《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十四條，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百四十四條有關(guān)問題的批復(fù)》的規(guī)定，應(yīng)構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，原判認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪屬適用法律錯(cuò)誤。2.原判認(rèn)定其構(gòu)成主犯，量刑時(shí)從重處罰沒有法律依據(jù)。3.其當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰，雖然主觀上認(rèn)為其行為構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，而非公訴機(jī)關(guān)指控的盜竊罪，但仍然是認(rèn)罪認(rèn)罰，原判未認(rèn)定其認(rèn)罪認(rèn)罰、從寬處罰與查明事實(shí)不符。4.本案指控罪名為盜竊罪，經(jīng)法庭審理查明的罪名是非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，故檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)，請(qǐng)求二審法院予以糾正。

馬和田上訴提出，1.對(duì)于原判認(rèn)定的罪名有異議，其與趙某、趙世友違反國(guó)家林業(yè)管理制度，以營(yíng)利為目的非法采伐珍貴樹木，應(yīng)構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。2.其與趙某、趙世友不構(gòu)成共同犯罪，其是在趙某的唆使下參與犯罪，且對(duì)新疆圓柏是新疆二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)植物及挖掘后的銷售情況概不知情。請(qǐng)求二審法院依法審理本案。

趙世友上訴提出，1.原判認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪錯(cuò)誤，其行為構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。2.新疆臻冠達(dá)農(nóng)業(yè)科技有限公司作為鑒定機(jī)構(gòu)不具備資質(zhì)，認(rèn)定每棵新疆圓柏價(jià)值3500元沒有法律依據(jù)。3.本案指控罪名為盜竊罪，經(jīng)法庭審理查明的罪名是非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，故檢察機(jī)關(guān)的量刑建議明顯不當(dāng)，請(qǐng)求二審法院予以糾正。

本院查明的事實(shí)與一審相同，對(duì)一審經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以采納。

針對(duì)三上訴人的上訴理由，根據(jù)審理查明的事實(shí)和證據(jù)，本院綜合評(píng)判如下：

（一）關(guān)于本案的罪名認(rèn)定

三上訴人均提出，本案罪名認(rèn)定為盜竊罪錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。經(jīng)查，涉案林木經(jīng)鑒定屬于野生物種，品種是新疆圓柏（歐亞圓柏），系新疆二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)野生植物。《刑法》第三百四十四條規(guī)定的非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的犯罪對(duì)象是珍貴樹木或者國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物。《最高人民法院關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，“刑法第三百四十四條規(guī)定的‘珍貴樹木’，包括有省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究?jī)r(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木，國(guó)家禁止、限制出口的珍貴樹木以及列入國(guó)家重點(diǎn)野生植物名錄的樹木。”凡載入林業(yè)部1992年頒布的《國(guó)家珍貴樹種名錄》，以及《野生植物保護(hù)條例》附件《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的野生植物名錄》所列的植物皆為珍貴植物。本案中，三上訴人采伐的對(duì)象是新疆二級(jí)重點(diǎn)保護(hù)植物新疆圓形柏，不屬于珍貴樹木，不符合非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪的客體要件，其行為不構(gòu)成非法采伐國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。原判認(rèn)定涉案新疆圓柏屬于珍貴樹木有誤，應(yīng)予糾正?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，“非法實(shí)施采種、采脂、挖筍、掘根、剝樹皮等行為，牟取經(jīng)濟(jì)利益數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”具體到本案，上訴人趙某、馬和田、趙世友以掘根方式秘密竊取林木，犯罪數(shù)額特別巨大，原判認(rèn)定三上訴人構(gòu)成盜竊罪正確。三上訴人提出該案罪名認(rèn)定錯(cuò)誤的上訴理由與法律規(guī)定不符，本院不予采納。

（二）關(guān)于共同犯罪的認(rèn)定

1.趙某提出原判認(rèn)定其為主犯，酌情從重處罰不當(dāng)?shù)纳显V理由。經(jīng)查，根據(jù)刑法總則有關(guān)共同犯罪的規(guī)定以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)共犯人必須區(qū)別對(duì)待。本案中，趙某是犯意的提起者、策劃人、具體實(shí)施者，對(duì)共同犯罪的形成、實(shí)施與完成起到了決定性作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯，且屬于主犯中罪行最為嚴(yán)重者，原判對(duì)其從重處罰并無不當(dāng)。該上訴理由不能成立，本院不予采納。

2.關(guān)于馬和田提出其不構(gòu)成共同犯罪，是在趙某的唆使下參與犯罪的上訴理由。經(jīng)查，趙某向馬和田提議二人共同盜挖圓柏，所獲贓款平分，其并無教唆馬和田單獨(dú)實(shí)施某種犯罪的故意和行為，不符合教唆犯罪的特征。事實(shí)上，趙某和馬和田在著手實(shí)施犯罪之前，已經(jīng)形成共同犯罪的故意，并就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃或商議，且馬和田主觀上明知盜挖涉案林木屬于違法行為，屬于事前通謀的共同犯罪，至于是否明知所挖林木具體的保護(hù)級(jí)別并不影響犯罪的成立。該上訴理由于法無據(jù)，本院不予采納。

（三）關(guān)于對(duì)涉案林木的鑒定問題

趙世友對(duì)本案鑒定意見提出異議。經(jīng)查，新疆臻冠達(dá)農(nóng)業(yè)科技有限公司受偵查機(jī)關(guān)委托，根據(jù)委托人提供的資料對(duì)涉案植物的物種、保護(hù)級(jí)別和價(jià)值進(jìn)行鑒定。目前，新疆圓柏的價(jià)值無國(guó)家價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，可以委托估價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)新疆圓柏的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行估價(jià)，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的測(cè)算材料核算新疆圓柏市價(jià)符合法律規(guī)定。本案鑒定意見程序規(guī)范，方法科學(xué)，依據(jù)充分，鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員均具有鑒定資質(zhì)，鑒定意見與其他證據(jù)相互印證，應(yīng)予以采信。該上訴理由不能成立，本院不予采納。

（四）對(duì)上訴人趙某是否應(yīng)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度

趙某提出其當(dāng)庭認(rèn)罪認(rèn)罰，對(duì)行為性質(zhì)的辯解不影響認(rèn)罪認(rèn)罰的成立的上訴理由。經(jīng)查，“認(rèn)罪”是如實(shí)供述自己的罪行，對(duì)自己行為性質(zhì)的辯解不影響對(duì)認(rèn)罪的認(rèn)定，“認(rèn)罰”是愿意接受處罰，認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。趙某雖然在審查起訴階段簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，但在開庭審理時(shí)否認(rèn)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，經(jīng)法庭審查，趙某不符合認(rèn)罪認(rèn)罰的成立條件。原判考慮趙某到案后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，成立坦白，對(duì)其已依法從輕處罰。該上訴理由不能成立，本院不予采納。

綜上，上訴人趙某、馬和田、趙世友以出售為目的，盜挖新疆圓柏，且數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審 判 長(zhǎng)　張 智 輝

審 判 員　張 明 浩

審 判 員　劉　　婷

二〇二一年二月一日

法官助理　沙塔娜特

書 記 員　馬 金 納