作者：龍宗智（四川大學法學院）
來源：《政法論壇》2013年05期
摘要："兩高"司法解釋,就非法口供,以"在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦"為核心判斷要件,因此可稱為"痛苦規(guī)則",從而有別于"自白任意性規(guī)則"。痛苦規(guī)則適用于肉刑與變相肉刑、多種非法行為疊加達到同等程度,以及嚴重威脅等情況。對于違法、不適當地采用引誘、欺騙方法取供,可用不能"查證屬實"即客觀性標準將其排除。對于"指供",可區(qū)別情況以其依托的非法手段作非法證據排除,或以不可靠而排除,或以法律行為成立要件欠缺為由而認為口供不存在。對于違法的時間或地點審訊形成口供,嚴重者可用不能排除非法取供可能性為由而將其排除。重復自白,除庭審自白及發(fā)現隱蔽性很強的物證、書證外,應認為受波及效力影響而排除。 口供在我國刑事證據體系中占有特殊地位，且實踐證明非法獲取口供是導致冤假錯案的主要原因，因此，刑事訴訟法就非法證據排除，規(guī)制的重點是非法獲取口供。“兩高” 司法解釋， 對非法口供的范圍作了界定， 將刑事訴訟法的原則性規(guī)定具體化為可操作的證據規(guī)則， 本文擬對司法解釋確立的口供排除規(guī)則以及相關問題進行分析， 以幫助實務界正確理解和適用刑事訴訟法及其解釋性規(guī)范， 同時力圖彌補解釋規(guī)范中的缺漏與不足。
關鍵詞：非法證據 痛苦規(guī)則 引誘 欺騙 重復自白
一、 司法解釋確立的關于非法口供的證據規(guī)則 — — —“痛苦規(guī)則”
修改后的刑事訴訟法的第 50 條規(guī)定:“ ……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”第 54 條規(guī)定 :“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”由此，可以看出刑事訴訟法就證據收集方法限制，采取了可稱為“寬禁止、嚴排除” 的立法模式。即第 50 條規(guī)定禁止使用的非法方法列舉范圍較寬， 威脅、引誘、欺騙均屬法律 “嚴禁” 的取證方法， 但排除方法限制較嚴。如就口供， 僅列舉“刑訊逼供” 一種方法，其余即以“等”字概括。而就證言和被害人陳述， 則列舉“暴力 ”、“威脅” 兩種方法， 其余亦以“等”字概括。采取這種立法模式的原因，是“威脅、 引誘、 欺騙” 的方法與偵查審訊的“謀略”容易發(fā)生混淆，因此不宜不加區(qū)別地一律作為非法證據予以排除。
“刑訊逼供” 獲取的口供應當排除， 此無疑義， 但 “等” 字如何理解， 則是頗有爭議的問題。2012年3月刑事訴訟法修正案通過后， 對“等” 字的解釋大致三種意見。一是“等” 就等同于、 等效于“刑訊逼供” 。這是實務界相當一部分人士的觀點。意在嚴格限制排除范圍， 避免排除范圍較寬而妨礙打擊犯罪。二是 “等” 系其他 “殘忍、 不人道、 有辱人格的方法” ， 以及法律所禁止的“威脅、 引誘、 欺騙” 的方法收集的證據。這是部分學者的看法。即以聯(lián)合國反酷刑公約相關規(guī)范和刑事訴訟法第 50 條關于證據方法禁止的規(guī)定為依據， 強調維護取證程序的正當性。三是“等” 系其他嚴重違法， 包括違法實施“威脅、 引誘、 欺騙等非法方法” 收集證據的行為。是介于前兩種觀點之間的折中主張。
在 2012 年底出臺的最高人民法院與最高人民檢察院關于實施刑訴法的司法解釋， 對排除非法口供作了嚴格限制其范圍的解釋。如 《最高人民法院關于適用 ＜ 中華人民共和國刑事訴訟法 ＞ 的解釋》 第95 條規(guī)定 :“使用肉刑或者變相肉刑， 或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法， 迫使被告人違背意愿供述的， 應當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’ 。 ”兩高解釋精神一致， 略有區(qū)別。鑒于法院是對證據合法性問題做出最終確認的裁判機關， 這里主要根據最高法院的解釋分析職務犯罪偵查中的非法取證禁止問題。根據最高法院上述規(guī)定， 就非法口供排除， 提出了三個要件:一是采用肉刑或者變相肉刑， 或者采用其他與其相當的非法方法。這是非法口供的客觀要件。二是使被告人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦。這是非法口供的主觀要件。三是迫使被告人違背意愿供述。這是非法口供的意志要件， 也屬主觀要件。
把握上述三要件的關系， 應當注意:其一， 除肉刑或變相肉刑外的其他非法方法， 不是一切不規(guī)范的審訊方法， 而是限于與肉刑或者變相肉刑相當的非法方法， 即這些方法必須達到“使被告人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦” 的程度。而這一程度要求， 正是聯(lián)合國反酷刑公約就酷刑所作的解釋。對此， 最高檢察院刑事訴訟規(guī)則第 65 條的解釋更為直接:其他非法方法， 是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供相當而迫使其違背意愿供述的方法?？梢?， 非法取供的認定， 不論其采用何種方法， 關鍵在于具有使嫌疑人、 被告人劇烈的疼痛和痛苦的效應。
其二， 供述的自愿性雖列為認定要件， 但其認定前提仍然是， 使嫌疑人肉體上或精神上劇烈疼痛或痛苦。刑訊(酷刑)是為了逼供， 由此獲得口供當然是 “違背意愿” 的。如果沒有采用達到劇烈疼痛或痛苦程度的方法， 即使非自愿供述， 也不能界定為“非法證據” ?？梢?， 供述自愿性依附于酷刑方法。因此， 在司法實踐的規(guī)范適用上并無獨立判斷意義， 從而缺乏實際功用。這與國外將自白任意性即有罪供述的自愿性作為排除非法口供的標準有重要區(qū)別。形成這種區(qū)別的一個原因， 是作為口供排除規(guī)則基礎的權利規(guī)則是否確立。自白任意性規(guī)則， 以嫌疑人的沉默權為基礎， 凡是侵犯或實質上侵犯沉默權獲得的口供屬于非自愿口供而不能作為定案依據。而我國刑事訴訟法雖然已經確立了“不得強迫自證其罪” 的一般法律原則， 但并無具體實施規(guī)范， 反而仍然保留了 “犯罪嫌疑人對偵查人員的提問， 應當如實回答” 的規(guī)定。對這條規(guī)定如何理解， 以及該規(guī)定與不強迫自證其罪的原則是否存在沖突， 刑訴法修改后一直有不同的看法。但新刑事訴訟法在保留上述“如實回答” 的規(guī)范之后， 還保留規(guī)定， 與本案無關的問題， 嫌疑人有 “拒絕回答的權利” 。依此邏輯， 與案件有關的問題， 嫌疑人應不享有拒絕回答的權利。因此， 稱我國目前確立了沉默權， 即使是所謂“默示的沉默權” ， 也是易受質疑的， 而且在實踐中因有礙于打擊犯罪也會受到抵制?？梢?， 在這樣的規(guī)范背景中， 自白任意性， 難以作為判定是否非法口供的獨立標準或主要標準。
以上分析說明， 嫌疑人 “在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦” 的標準， 才是判定口供非法并予排除的關鍵， 而方法要件與意志要件都依附于這一涉及人體感受的主觀要件。而這一標準， 也正是聯(lián)合國反酷刑公約對 “酷刑” 所設定的判斷標準。因此， 相對于國外排除非法口供是以供述的任意性(自愿性)為中心建立排除規(guī)則， 即 “自白任意性規(guī)則” ， 我國排除非法口供的證據規(guī)則， 可以概括稱為 “痛苦規(guī)則” ，或 “酷刑規(guī)則” 。
二 、 “痛苦規(guī)則” 的理解和適用
“自白任意性規(guī)則” 與 “痛苦規(guī)則” 是不同的非法口供排除規(guī)則。前者是以當事人的意志自由為基礎， 以自白的任意性即自愿性為中心進行評判;后者則是以當事人對于痛苦的耐受性為基礎， 以侵權的嚴重性為中心進行評判。前者強調的是 “內心自由” 的“內在標準” ， 后者重視的是形成痛苦源的肉刑、變相肉刑等方法的應用， 即 “外部的標準” 。比較而言 ， “痛苦規(guī)則” 的可操作性較強。因為外在標準比較容易辨識。而內在標準， 即自由意志的妨礙較難判斷。刑事審訊必然帶有一定的對抗性與謀略性， 被告認罪及做出供述通常都有不情愿甚至被迫的因素。這種被迫性與自白任意性之間的關系如何把握， 界限如何劃分， 常常是司法實踐中的難題。在操作上， 通常也需諸如是否采用了人身強制、 言語脅迫等外部標準來作辨識。但自白任意性規(guī)則的合理性在于， 一方面， 它體現了尊重人權， 即尊重涉案公民與外界溝通的選擇權而不是將其作為客體予以強迫的人道主義原則和法治精神;另一方面， 它因固守人的 “意志內核” ， 更能反映現代刑事司法制度中非法口供的本質和核心， 因而比較能夠適應排除不同性質、 不同形式非法口供的需要。例如采用威脅、 引誘、 欺騙， 以及除刑訊逼供外的其他殘忍、 不人道、 有辱人格的方法， 迫使、 誘使被告人違背意愿進行供述， 只要達到一定程度， 都可以將其判定為違背“自白任意性規(guī)則” 而予以排除。而 “痛苦規(guī)則” 存在適用面較窄的局限性， 即僅限于酷刑， 而將其他違法、 侵權甚至可能導致虛假供述的非法方法排除于口供排除規(guī)則之外。鑒于刑事訴訟法第 50 條列舉了威脅、 引誘、 欺騙等非法方法為法律嚴禁的取證方法， 而 “痛苦規(guī)則” 則將口供排除限定于 “刑訊逼供” 以及 “等同于刑訊逼供” 的方法， 即酷刑方法， 實際上限縮了刑事訴訟法規(guī)定的非法口供排除的范圍。這種限縮性解釋的主要原因應當是， 重點防范刑訊逼供， 避免非法證據界定范圍擴大對打擊犯罪不利。然而， 司法解釋限縮立法規(guī)范， 存在合法性質疑;而非法口供范圍界定過窄， 給司法實踐帶來操作上的難題， 存在合理性質疑。
不過， 考慮到中國刑事司法的體制和現實， 排除規(guī)則實施比較困難， 如排除范圍規(guī)定較寬， 實施起來將更為困難， 規(guī)則制定者突出防范刑訊逼供的重心， 而且是在刑事訴訟法中確立排除規(guī)則的初始階段，這種以 “痛苦規(guī)則” 限縮刑事訴訟法規(guī)定的排除范圍的做法， 也不宜過于苛責。無論學理上可以如何爭議， 一旦司法解釋規(guī)范確立， 實務界與學界應當重點考慮的， 就是其理解與實施。由于非法口供的司法解釋仍有相當的理解與解釋空間， 而且解釋規(guī)范以外的法律與實踐問題也需做出回應， 作為學者， 希望實務界能夠在現規(guī)范的 “所指” 與 “能指” 范圍內， 對司法解釋規(guī)范作出不離解釋原意同時符合立法精神和司法實踐的理解， 為此提出一些分析意見。首先是 “痛苦規(guī)則” 適用的具體對象與范圍。
根據司法解釋確立的 “痛苦規(guī)則” ， 在實踐中， 主要有三種情況屬于非法證據排除的對象:
一是采取肉刑或不讓睡眠、 長期保持特定姿勢、 饑渴、 寒冷以及長時間浸泡在污穢物中等變相肉刑手段， 使嫌疑人在精神和肉體上劇烈疼痛和痛苦， 迫使其違背意愿供述的。這一點在解釋上較為清楚，實務界理解上的分歧也不大， 實踐中的主要問題在于把握程度。不應過嚴把握， 將一些主要屬于精神壓制而非肉體折磨的手段作為刑訊逼供。如偶爾采取的拳打腳踢， 意在精神壓制而并非使其疼痛、 痛苦，一般不應當作為刑訊逼供;也不能把握標準過于寬松， 如將某些因個人耐受力較弱， 實已達到劇烈疼痛和痛苦程度的非法取供行為不納入排除范圍。這里存在一個疼痛和痛苦的“劇烈性” 判定標準問題。操作中， 即要考慮一般人的耐受程度即一般標準， 更要注重特定環(huán)境情形中個體的不同耐受性而產生的特殊標準。個體差異性標準， 應當是主要判定標準， 同時可以適當參照普通人的一般耐受標準。例如，
一般情況下， 女士的疼痛耐受力較差， 而男士較強， 但也因人而異， 應當注意這種個體差異。關于聯(lián)合國有關公約的權威性著述稱 :“肉體或精神的痛苦是否能被定位‘劇烈的’ ， 還取決于受害者的主觀感受。這一定性只能在每一特定的案件中， 通過仔細地平衡考慮各種情況， 包括受害者自身對疼痛的忍受能力， 才能得到確認。 ”歐洲人權法院判例認為， 對不人道待遇(廣義的酷刑)是否存在， 應考慮的相關因素包括:有關待遇的持續(xù)時間;它的肉體或精神效果;以及受害者的性別、 年齡和健康狀況等等。
基于無罪推定、 有利被告原則， 同時鑒于肉刑與變相肉刑反人道主義的野蠻性， 對于那些介于二者之間， 可上可下的違法取證行為， 應當盡量判定為非法而適用證據排除規(guī)則。
二是采取其他殘忍、 不人道、 有辱人格的方法， 使嫌疑人在肉體或精神上劇烈疼痛或痛苦， 迫使其違背意愿供述的。這主要是指多種方法同時或先后使用， 產生疊加效應， 使嫌疑人在肉體或精神上劇烈疼痛和痛苦， 而被迫認罪并供述的。因為根據聯(lián)合國反酷刑公約， 使用任何方法達到使受刑人精神上和肉體上劇烈疼痛和痛苦的程度即為 “酷刑” ， 而根據聯(lián)合國大會 1975 年《反酷刑宣言》 ， 酷刑是殘忍、 不人道、 有辱人格的待遇或懲罰的一種“加重形式” 。其他殘忍、 不人道、 有辱人格的方法， 達不到酷刑的嚴重程度， 否則即為酷刑。然而， 肉體折磨以及其他殘忍、 不人道、 有辱人格的多種行為疊加， 即可產生酷刑效果。如某職務犯罪案件， 辯護方稱被告受到“寒冷逼供” 、 “饑餓逼供” 、 “親情逼供” 、 “傳染病逼供” ， 以及 “拳打腳踢 ” 、 “不讓睡覺” 等。雖然這些行為， 每一種都沒有達到刑訊逼供的程度， 但全部違法行為疊加產生的累積性作用， 即可產生刑訊逼供的同樣效果。如果對這些非法行為查證屬實或不能排除其可能性， 那么由此獲得的口供應當排除。
三是采取威脅的方法， 使如嫌疑人精神上劇烈痛苦， 被迫做出供述的。雖然刑事訴訟法第 54 條在非法口供排除中未列舉威脅方法， 而在非法證言排除中則將其列出(“脅迫” )， 但將達到酷刑效果的威脅， 作為非法口供排除的手段行為， 有法律、 學理和實踐依據。其一， 刑事訴訟法已將“威脅” 作為取證方法禁止的內容， 同時新增不得強迫自證其罪規(guī)定， 而 “威脅” 是強迫的重要手段， 因此可認為對于禁止威脅有進一步的規(guī)定。其二， 聯(lián)合國反酷刑公約的權威解釋以及國際法庭的判例， 將威脅包括模擬處死等， 作為 “酷刑” 予以嚴禁。負責解釋并監(jiān)督執(zhí)行反酷刑公約的聯(lián)合國人權事務委員會認為， 模擬處死等威脅性行為， 一般認為達到了酷刑的“劇烈的疼痛或痛苦” 的程度。而“兩高” 對刑事訴訟法所規(guī)定的非法證據的解釋， 是參照對我國具有國際法約束力的聯(lián)合國反酷刑公約做出的， 同時適用該公約的解釋， 可謂順理成章符合邏輯。其三， 從法理上分析， 威脅與暴力具有同質性與同效性。我國刑法關于劫持航空器罪、 劫持船只、 汽車罪、 強奸罪、 搶劫罪等 7 個分則條款， 都將脅迫規(guī)定為與暴力同等的犯罪手段。其四， 從司法實踐看， 威脅完全可以達到刑訊的逼迫效果。有時甚至更甚。
不過， 對于采用威脅方法獲取口供， 也應作具體分析， 只有那種嚴重的威脅， 導致嫌疑人精神上劇烈痛苦， 被迫供述， 才屬于排除范圍。刑事審訊， 因為涉及嫌疑人及其親屬的重大權益， 個別甚至事涉生死， 嫌疑人通常不會自愿供述， 審訊人員必須采取法律允許的各種方法促其開口。施加精神壓力迫使被告認罪， 也是審訊的必要手段， 只要保持在一個較為合理的限度內， 不應當作為法律禁止的“威脅” 。有些威脅雖然有欠妥當， 但尚未達到前述嚴重程度， 也不宜作為排除對象。是否達到違法的嚴重威脅的標準， 應當根據案件的具體情況判斷。主要應參酌威脅的強度、 威脅的方式、 嫌疑人的耐受性， 以及導致口供虛假的可能性等因素判定。如以嫌疑人及其親屬的重大利益相威脅， 而且采取清晰、 明確的威脅方式， 并使嫌疑人感到有實現這種威脅的現實可能性， 即可構成作為排除對象的非法威脅。反之， 如系籠統(tǒng)的宣稱某種不利后果， 通常不構成非法威脅。一般情況下， 不應當以親屬的重大利益相威脅， 而且這種威脅是直接的而嫌疑人認為完全可能實現的。因為由此形成高強度的威逼作用， 可能使一個沒有犯罪的人為保護親屬而承認犯罪。但也有例外。例如， 如果親屬確已構成從屬性犯罪(如協(xié)助受賄)， 偵查機關與嫌疑人進行辯訴協(xié)商， 以不追究其親屬為條件促使嫌疑人交代犯罪事實并以嫌疑人不交代將依法追究其親屬相威脅， 如被告人自愿接受條件而認罪并供述， 此種方法不宜作為非法獲取口供。
三、 引誘、 欺騙以及其他法律禁止的方法取供如何應對
在根據法律和司法解釋規(guī)范分析我國非法口供排除的機理和范圍后， 另一方面的問題隨即產生— — —除上述范圍以外， 采用其他違背法律的方法獲取的口供的能否排除， 如何排除? 例如刑事訴訟法第 50 條嚴禁的某些取證方法— — —引誘、 欺騙的方法如何應對。又如， 實踐中導致冤假錯案的“元兇” 之一 — — —“指供” 即 “指名指事問供” 如何處理。再如， 在不合法的時間、 地點進行審訊獲取的口供是否排除等。這些問題， 在司法實踐中可能遇到， 如何應對， 需要進一步分析。
(一)關于引誘、 欺騙的方法獲取口供。通過引誘、 欺騙獲取口供， 是采用使嫌疑人受意識牽引、 精神滿足或產生虛假認識的方法獲取其供述， 此類方法， 不具備使嫌疑人 “肉體上或精神上劇烈疼痛或痛苦” 的特征， 因此難以納入非法證據排除范圍。由于司法解釋實際上排除了引誘、 欺騙方法獲取的證據被作為非法證據酌定排除(區(qū)別于刑訊逼供的法定排除)的可能性， 在這個意義上， 應當說司法解釋有悖于刑事訴訟法嚴禁引誘、 欺騙等非法方法收集證據的規(guī)范精神。
筆者認為 ， “引誘 ” 、 “欺騙” 需要作為非法取證方法予以規(guī)制， 這是因為不適當的引誘、 欺騙將損害證據的真實性、 取證的正當性， 乃至其他合法利益(如司法誠信原則)， 也被各國刑事訴訟法普遍禁止或限制， 我國也早在晚清即已立法 (《民刑事訴訟暫行章程》 等)， 禁止采取 “詐罔” 等非法方法取供?，F行法應當對其做出一定的禁止性規(guī)定， 并在此基礎上確立一種排除規(guī)則。
具體分析， 引誘取供， 可能包括兩種情況。一種是誘導性訊問。即誘導嫌疑人按照偵查人員的意圖、 根據偵查人員的提示做出供述。這實際上為“指供” 的一種間接的方式。另一種是利益誘導， 即許以好處， 嫌疑人以認罪供述換取此種 “好處” 。學界和實務界討論“引誘” 取證方法， 多指 “利益誘導” 的情況， 而將 “引供 ” 、 “誘供 作為另一類型的行為研究。本文亦循此將引誘限于“利益誘導” ， 而將誘導訊問納入后面的指供問題分析。對利益誘導， 不能一概禁止， 但也不能任其實施。如果審訊活動中， 以法律允許的利益誘導嫌疑人如實供述， 不應作為非法取證處理。反之， 基于錯誤的判斷， 以不適當的方法， 過度地實施引誘， 則為法律所禁止， 因為它可能使一個沒有犯罪的人承認自己犯罪。而且， 利益引誘有時與威脅具有一體兩面的關系， 從重處罰、 惡劣待遇是威脅， 不從重從嚴或允諾從輕從寬即為引誘。實踐中二者經常交叉使用， 并未截然分開， 實際效果并無根本區(qū)別。因此， 雖然某些嚴重威脅因其與刑訊逼供的同效性， 其實際危害可能大于除刑訊逼供以外的其他非法取證方法， 但將威脅與引誘截然分開， 在排除規(guī)則中只規(guī)制威脅不規(guī)制引誘不盡合理， 也與司法實踐不符。
欺騙的方法， 也是刑事司法實踐中常用的取證方法。在對抗性和斗智攻心的刑事偵訊活動中， 欺騙是偵查謀略的重要因素?；b偵查、 臥底偵查、 誘惑偵查等， 均具有一定的欺騙性;審訊中適度利用欺騙， 也不應當作為非法行為， 因為從總體上不能達到使受審者喪失意志自由， 被迫做出供述的程度。但欺騙需有限度以及適當的方式， 否則亦應禁止。實踐中主要有三種違法實施欺騙的方法。一是違背司法誠信原則。即審訊人員對嫌疑人做出某種從輕、 從寬處理的承諾， 如不作刑事追究、 取保候審、 不牽連家屬等， 但在嫌疑人認罪并作供述后予以反悔， 稱系審訊謀略、 偵查需要等。二是采取的欺騙的方法損害了其他合法利益 ， “沖擊了社會的良心” 。如警察裝扮律師或裝扮神職人員(對信徒嫌疑人)而獲取口供等。三是可能導致虛假供述的過度欺騙。如反復欺騙以至嫌疑人產生錯覺， 相信偵查人員而做出虛假供述。
對上述非法采用引誘、 欺騙方法獲取口供應如何應對? 由于前述司法解釋限制難以援引排除規(guī)則予以排除， 只能采取其他方式處理。主要的方式， 是以刑事訴訟法第 48 條關于“證據必須經過查證屬實， 才能作為定案的根據” 為依據， 以客觀真實性為由， 排除相關口供。這對過度的利益誘導， 以及過度的欺騙是能夠適用的， 因為這些類型的引誘、 欺騙其要害在于損害證據的客觀性。但就其中某些類型，如違背司法誠信原則及損害其他合法利益的欺騙取供， 客觀性難以作為排除依據， 而應當援引的排除根據是司法的純潔性、 正當性及公信力， 但在目前的規(guī)范體系中， 還缺乏將正當程序的一般規(guī)范作為排除非法證據的根據， 因此， 對這類非法取供行為， 通常情況下難以排除其獲得的證據。如果違法情節(jié)嚴重、影響惡劣， 筆者認為可以避開司法解釋， 直接援引刑事訴訟法第 50 條和第54 條， 將其作為“ ……等非法方法” 收集的證據予以排除。由于這樣在操作上容易引起爭議， 因此僅在特殊情況下采用。
(二)關于指供方法獲取口供。指供， 是指 “偵訊人員在訊問被告人時， 對未查實的問題向被告人指出具體的人、 時間、 地點、 情節(jié)等讓被告人作供述”。廣義的指供， 包括間接指供， 即誘供和引供。本文中在此種廣義上使用指供概念。
指供是我國刑事審訊實務中比較常見的一種非法訊問方式。其要害是“主客錯位” ， 即口供本應由嫌疑人作為供述主體， 但在指控使用的情境下， 實際上偵查人員作為提供口供內容的主體— — —偵查人員按照自己的判斷明示或暗示嫌疑人按其要求供述， 筆錄記載的口供本質上并非嫌疑人的供述， 而系偵查人員對事實的認定。這種 “主客錯位” ， 是口供出錯甚至導致冤假錯案的根本原因。
由于指供在實踐中較為普遍， 而且冤假錯案總與指供相關， 有的實務工作者認為 :“無論是以肉刑為特征的刑訊， 還是以語言或行動為傳遞形式的威脅、 引誘以及欺騙， 它們在使案件向誤區(qū)發(fā)展過程中只發(fā)揮一定的輔助性作用。那么， 是什么樣的非法訊問方法在導致冤、 假、 錯案形成中起到至關重要的作用呢? 筆者認為是指名問供， 又稱指名指事問供。 ”還有人認為 :“從核查的一切冤假錯案看， 引供、誘供、 指名指事問供造成的危害不亞于刑訊逼供”。不能否認， 刑事案件出現冤錯常常是以指供產生虛假口供為直接原因。但是， 立法和實踐規(guī)制的重點之所以是刑訊逼供包括變相刑訊逼供而非指供， 這是因為， 按照偵查人員的指供作有罪供述， 與嫌疑人的利益相悖， 而要突破嫌疑人為切身利益設置的心理防線而使其接受指供， 通常情況下， 需要依托一定的手段， 而刑訊通常是實現指供目的最有效也是最惡劣的手段。此外， 威脅、 引誘、 欺騙也常常是指供所依托的手段。因此， 如果有效地防治刑訊逼供以及非法實施威脅、 引誘、 欺騙， 則在一定程度上可以防止指供的發(fā)生。
然而， 指供也有一定的獨立性， 某些指控并不明顯依托刑訊或其他法律禁止的取供方法。例如， 部分偵查人員作審訊筆錄時曲解原意， 甚至代替嫌疑人作供， 有意作不利于嫌疑人的供述筆錄， 要求嫌疑人簽字， 嫌疑人或者明知不是自己的原意勉強簽字， 或者根本就沒有認真看筆錄就簽了字(這種情況實踐中常發(fā)生， 尤其是文化水平不高的被告)， 這就形成部分事實， 尤其是某些關鍵情節(jié)上的指供。又如， 某些嫌疑人事先知道不按偵查人員的交代過不了關， 皮肉受了苦還得認罪， 因此沒有明顯刑訊就按照指供作了供述。再如， 誘供、 引供等間接指供， 以威脅作為指供的依托， 但威脅沒有達到使嫌疑人精神劇烈痛苦的程度， 也屬于無法納入非法證據排除的相對獨立的指供。
刑事訴訟法及司法解釋沒有針對指供的規(guī)范， 援引非法證據排除規(guī)則排除指供缺乏法律依據。但是指供確系導致冤假錯案的重要原因， 必須否定此種方法及其所獲證據。筆者認為對指供可以區(qū)別情況應對:一是以肉刑、 變相肉刑以及其他使嫌疑人肉體上或精神上劇烈疼痛或痛苦的方法為依托進行指供， 由此獲得的口供應以刑訊逼供等非法方法取供為由， 適用排除規(guī)則將其排除。二是在審訊中采用了誘供、 引供等間接性指供， 或者在全部審訊筆錄中有部分內容采用直接指供的方式產生， 則應援引刑訴法第 48 條第 3 款， 以口供不能查證屬實為由將其排除或將其中部分內容排除。三是有罪供述的全部內容或主要內容均以直接指供方式產生， 或者就是偵查人員按自己的意思寫好后讓嫌疑人簽字， 此種口供只是偵查人員對案情的判斷甚至臆想而不具備口供的基本要素— — —記錄嫌疑人所說的話。也就是說，如果部分記錄不準確， 或者供述形成只是含有偵查人員誘導的因素， 此類筆錄還具備口供的基本要素，因此不否定其存在， 而只是以客觀性為由將其排除或部分排除;如果其全部或主要內容不是嫌疑人的陳述， 那只能認為沒有口供。法院可以根據法律行為成立要件不具備的法理， 直接否定該口供存在。
(三)在法律不允許的時間或地點審訊形成口供。法律不允許的時間審訊， 主要是指違背刑事訴訟法第 117 條第 2、 第 3 款的規(guī)定， 超過傳喚、 拘傳的法定時限和次數限制的審訊， 或拘留、 逮捕超期羈押時的審訊;不允許的地點， 主要是指違反刑事訴訟法第 116 條第 2 款關于 “犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后， 偵查人員對其進行訊問， 應當在看守所內進行” 的規(guī)定， 無正當理由將嫌疑人提出看守所在其他地點進行審訊。對超時限及非法定地點審訊獲得的口供如何認定其證據能力， 訴訟實踐中控辯雙方常常發(fā)生爭議， 而法律和司法解釋對此均無明確規(guī)定， 法院常常感到難以處理。此類口供一律排除， 不僅缺乏規(guī)范依據， 而且容易引起控方抗議， 也妨礙打擊犯罪。但不排除， 又意味著法院縱容違法侵權， 這有悖于法院職責。
筆者認為， 在規(guī)范缺位的情況下， 可以按 “相對合理” 的思路應對此一問題。對超時限問題， 如果超時限的情節(jié)不嚴重， 可按可補正與合理解釋的瑕疵證據處理;如果情節(jié)較嚴重， 如超過 12 小時或 24 小時傳喚、 拘傳時間過長， 在辯方以偵查人員刑訊逼供等非法方法取證為由， 提出證據效力抗辯的前提下，如果控方不能以十分確鑿的證據證明其審訊中未使用非法手段， 則可用不能排除以非法手段獲取口供可能性為由， 而將其口供排除。對非法定地點審訊的問題， 如無正當理由而違法改變審訊地點， 自然產生對偵查人員非法取供的合理懷疑(轉移出看守所就是為了規(guī)避看守所的監(jiān)督和看守所審訊室的物理隔離)， 如果控方不能做出合理解釋或對審訊行為合法性缺乏有效證明， 則應當適用證據排除規(guī)則。
四 、“重復自白” 問題
“重復自白” ， 又稱 “二次自白” ， 是指在可能采取非法手段獲取口供后， 再次審訊或而后多次審訊獲得了同樣內容的口供， 但并未涉嫌采用非法手段， 那么這些后續(xù)審訊所獲口供能否作為定案依據。筆者認為， 關于刑事訴訟法的司法解釋對“重復自白” 問題未作出規(guī)定， 是關于非法證據規(guī)制中最為突出的問題， 也是影響最為顯著的缺漏。因為幾乎每一個辯方要求排除非法證據的案件， 法院都會遇到重復自白的采用難題。由于嫌疑人對犯罪事實的供述在案件中總會有多份筆錄，即使偵查人員采用非法手段， 也不可能每次訊問時采用， 尤其在看守所的審訊室， 或在全程錄音錄像監(jiān)控的條件下， 非法審訊實施受到限制。因此， 偵查、 控訴機關常常避開可能引起爭議的供述筆錄， 而以這些審訊與被審訊人之間有物理隔離或有監(jiān)控條件的審訊筆錄作為定案依據。有的案件， 控訴方還提出批捕檢察官、 公訴檢察官所作訊問筆錄作為佐證， 而這些檢察官是不需要也不可能同樣實施非法手段的。由此可見， 如果不排除 “重復自白” ， 排除非法證據的規(guī)范就會被規(guī)避， 排除規(guī)則就會喪失其效用。
在實踐中 ， “重復自白” 有多種類型， 包括同一機關同一審訊人員獲得的重復自白、 同一機關(部門)的不同審訊人員獲得的重復自白、 不同類型機關(部門)的不同審訊人員獲得的重復自白， 以及在發(fā)現審訊非法的情況下， 為解決證據合法性、 真實性問題， 偵查或批捕審查、 公訴機關重新審訊獲得的自白等。重復自白證據能力確認的關鍵， 是非法獲取的供述與后續(xù)供述是否存在因果關系— — —如果前者效力延及后者， 則應否定重復自白的證據能力;如果因果關系阻斷， 或因自白重復過程中產生“稀釋效應” ， 違法性被稀釋到足以容忍， 則可確認其證據能力。
如何對待重復自白， 學理上有兩種主張， 一種是嚴格執(zhí)行排除規(guī)則， 認為構成排除條件的口供非法獲取， 本系取證嚴重違法， 因此產生波及效， 后續(xù)同類自白皆不能接納；另一種主張是區(qū)別對待。即視違法情節(jié)嚴重性， 以及阻斷因果關系的可能性而定
筆者曾在探討 “兩個證據規(guī)定” 的規(guī)范與執(zhí)行中的證據問題時， 就重復自白問題主張區(qū)別對待， 參照國外相關法制與法理， 設定三個條件， 一是取證違法的嚴重性。如觸犯排除規(guī)則非法取證， 則適用“毒樹之果” 理論， 產生波及效。原則上偵查、 控訴機關的后續(xù)口供均以波及效為由予以排除。如屬普通違法， 則產生稀釋效應 ， “重復自白” 可以使用。二是取證主體的改變情況。在實踐中， 偵查、 控訴機關由于受到角色限制， 為控訴需要， 通常是以鞏固原有罪供述為訊問出發(fā)點， 因此即使訊問主體變化(公安刑偵部門到檢察機關， 或紀委到檢察機關)， 但波及效明顯， 口供筆錄雖然維持， 但不一定反映嫌疑人、 被告人的真實意思。但如法院作為中立主體訊問， 在符合訊問要求的情況下， 被告仍然承認有罪，這種口供可以作為定罪依據。三是特定的訊問要求。中立的司法機關在訊問時說明其中立客觀性， 同時說明被訊問人的權利和責任， 允許被告人作有罪供述和無罪辯解。此時， 波及效可能因此中斷， 被告所作的有罪供述可以作為定罪依據。
上述觀點從學理上講應該說有一定根據， 也是其他有些國家處理重復自白的主導性做法。但提出后有學者提出質疑。如萬毅教授稱， 以取證主體的根本性變化為中心確定的區(qū)別對待方式， 不一定適應中國刑事訴訟。因為我國公、 檢、 法三機關之間奉行的是 “分工負責、 互相配合、 互相制約” 的原則， 三機關同質性較高， 而且形成 “流水線作業(yè)式” 辦案模式， 檢察官中立性不足， 法官亦同， 且有重大案件政法委協(xié)調辦案制度。在這種同質性較高且追訴傾向較強的司法體制和辦案模式下， 前一階段(偵查)訴訟主體的行為和結果， 很容易為后一階段(起訴、 審判)訴訟主體所認同， 單純變更取證主體， 恐無法有效切斷先前刑訊逼供行為的影響。而從實踐看， 在我國司法實踐中頻頻發(fā)生的刑訊逼供案， 如趙作海、 佘祥林等案， 均有多次供述， 但被告人即使到法庭上也未翻供， 蓋因已經被“打怕了” ?？梢?， 在我國， 單純變更取證主體， 無論是由檢察官還是由法官來進行訊問， 均不能完全抵消原有違法取證行為的消極影響， 因而， 也不能中斷原有的因果關系。
萬毅教授的觀點持之有據， 比較符合我國刑事司法的現實以及冤假錯案產生的教訓。而且一個新的規(guī)范背景是， 刑訴法修改后兩高司法解釋下達， 以前述 “痛苦規(guī)則” 實際限縮了由 《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》 初次界定， 并由刑事訴訟法所確認的非法證據排除的范圍。也就是說，我國現行非法口供排除， 僅適用于采用酷刑， 即十分嚴重的非法取供的情況。這種情況， 各國普遍視為必然產生波及效的情況， 并不得以庭審前訊問主體變化為由中斷波及作用。考慮到這一點， 同時慮及我國刑事司法體制的特點和實踐中的教訓， 筆者認為， 凡是確認或不能排除采用使嫌疑人、 被告人在肉體上、 精神上劇烈疼痛和痛苦的非法方法獲取口供的， 其后續(xù)口供， 即使沒有繼續(xù)采用這種方法， 也不能使用。而且禁止因非法取供事實存在而重新獲取口供的行為， 并否定此類重新取供的證據效力。這種情況下， 司法機關只能以其他證據證明被告犯罪。
不過， 上述排除重復自白原則可以設置兩個例外。其一， 是被告人在公開的庭審中， 在有律師辯護，同時已經獲知其如實陳述和進行辯解權利的情況下， 仍然承認過去所作自白， 這種承認， 應當認為具有證據效力。確認此種例外， 是因為公開的庭審具有基本的程序保障， 即控辯審組合形成的庭審結構、 對辯護權的確認與保障、 質證與辯論程序， 以及公開審判等。這也是對庭審作為刑事訴訟中心環(huán)節(jié)的尊重。當然， 不否認 “酷刑” 的波及效可能延至庭審甚至庭后階段， 但總的情況看， 國家法制在逐步完善，辯護權與公民的權利意識在增強， 直到公開庭審時仍有冤不伸的情況也在減少。這里存在一個利益權衡問題， 在庭審這種特殊空間中為波及效中斷設置一種例外， 可謂相對合理， 也使排除重復自白的做法增強一點可行性。其二， 根據被告人的供述、 指認提取到了隱蔽性很強的物證、 書證， 且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據相互印證， 重復自白可以作為定案依據。最高法院關于刑事訴訟法的司法解釋第 106 條規(guī)定 :“根據被告人的供述、 指認提取到了隱蔽性很強的物證、 書證， 且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據相互印證， 并排除串供、 逼供、 誘供等可能性的， 可以認定被告人有罪。 ”在符合該規(guī)定的情境中， 被告人的供述有隱蔽性很強的物證、 書證等證據作真實性保障， 首次自白如因逼供、 誘供等排除， 重復自白沒有采用這些非法方法， 可以認為具有證據能力。這是實體的真實主義與正當程序主義之間的一個協(xié)調， 在中國目前的刑事司法語境中， 應當說還是必要的。
采用上述除例外情況則應排除重復自白的做法， 有一個最重要的理由， 就是惟其如此， 才能使排除范圍本已較為狹窄的排除規(guī)則真正發(fā)揮某種規(guī)制性作用， 而不至被規(guī)避成為虛設。而且由于排除規(guī)則的范圍已經比較狹窄， 真正能適用該規(guī)則的， 只會是極少數案件， 因此， 即使排除與之相關的重復自白，對打擊犯罪的活動也不會有大的影響。這也是維護法制保障人權同時防治冤假錯案必要的， 同時可以承受的代價。由于排除重復自白是為了執(zhí)行法律規(guī)定的非法證據排除規(guī)則， 因此亦應視為有法律依據。當然， 為了使這一十分重要的證據排除問題有明確的規(guī)范指引， 下一步需要通過修改立法或司法解釋，明確規(guī)定重復自白的排除及其特別例外。
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